اخذ به شفعه (2)

بسم الله الرحمن الرحيم

سيد مصطفي محقق داماد

شركت در ابينه و اشجار
ماده 809 : ( هرگاه بنا و درخت بدون زمين فروخته شود حق شفعه نخواهد بود .)
با توجه به شرط اول يعني غير منقول بودن مال مورد شفعه توجيه اين ماده روشن است و علت ذكر به خصوص آن اين است كه ممكن است كسي در مورد با استناد به اينكه اموال مندرج در ماده فوق به نحوي در زمين ثابت است ، آنها را غير منقول محسوب نمايد و شفعه را در موارد مزبور جاري بداند ، كما اينكه در ميان فقهاي شيعه ، مرحوم شيخ در مبسوط و در ميان فقهاي عمه ابوحنيفه و مالك بذر اين عقيده ميباشند .
ولي شافعي از علماي عامه و مشهور فقهاي شيعه ، اين گونه اشياء را جزو منقول دانسته اند و معتقدند كه مراد از غير منقول اشيايي است كه ذاتاَ غير منقول باشد نه بوسيله عمل انسان ، مانند ابنيه و اشجار . البته همين اشيـاء در صورتي كه به تبع عرصه فروخته شوند ( نه مستقلا ) ، به تبع عرصه مورد حق شفعه قرار ميگيرند .
ذكر اين نكته الزم است كه در قانون آمده است : (. . . بدون زمين . . . . . ) كه مدلول آن اعم از آن است كه فروشنده مالك زمين باشد ولي بنا را مستقل عرصه به فروش رسانده باشد يا آنكه مثلا زمين وقف بوده و از اين جهت قابل فروش نبوده باشد .
شركت در ممر و مجري
ماده 810 قانون مدني : ( اگر ملك دو نفر در ممر و مجري مشترك باشد و يكي از آنها ملك خود را با حق ممر يا مجري بفروشد ديگري حق شفعه دارد اگر جه در خود ملك مشاعاَ شريك نباشد ولي اگر ملك را بدون ممر يا مجري بفروشد ديگري حق شفعه ندارد . )
با توحه به شرط چهارم كه موضوع شفه را تنها در موارد اشاعه دانسته است و بنابراين در املاك مفروزه شفعه وجود ندارد در ماده فوق اين مساله مطرح ميگردد كه هرگاه دو نفر ملكشان از يكديگر مجزا ولي در ممر و مجري مشترك باشد ، اگر يكي از آن دو مبادرت به بيع سهم خويش نمايد ديگري ميتواند اعمال حق شفعه نمايد ، گويي مفاد اين ماده تخصيص و خروجي است بر شرط چهارم زيرا كه به موجب اين ماده ، دو نفر كه ملكشان در جوار يكديگر است و در ممر و مجري با يكديگر شراكت دارند ، با وقوع بيع توسط احد شريكين ، ديگري ميتواند مدعي حق شفعه گردد ، هد چند كه به هيچ وجه شركت و اشاعه در ملك ، ميانشان برقرار نميباشد .
مباني فقهي مساله
اين مساله مورد اتفاق علماء است و صاحب جواهر ميگويد : من با نظر مخالفي برخورد نكرده ام . از شيخ نيز در خلاف ادعاي اجماع ، حكايت شده است .
مهمترين دليلي ه براي اين حكم بدان استناد شده روايات و نصوصي است كه در باب وارد گرديده است ، از جمله روايت منصور بن حازم مكه از حضرت صادق ( ع ) ميپرسد در مورد محوطه اي كه در آن چند خانه وجود دارد و راه همه آنها در آن عرصه يكي است اگر بعضي از آنها اقدام به فروش نموده باشند آيا شركاي آنها ميتوانند اخذ به شفعه نمايند ؟
با امعان نظر در روايت فوق چند مطلب قابل ذكر است .
الف ـ هر چند در روايت فوق تنها نام از ( طريق ) برده شده است ولي مشهور فقهاء باالغاء خصوصيت ، ( مجري ) را نيز بر آن افزوده اند ، به جز مقنع و مهذب و وسيله كه تنها به آن چه در روايت آمده است اكتفاء نموده اند . بعضي از متاخرين نيز در مورد اشتراك در مجري و امثال آن ترديد كرده اند
ب ـ روايت بر اين موضوع كه تعداد شركا از دو نفر بيشتر نباشد نه تنها دلالتي ندارد بلكه ظاهر روايت آن است كه مورد سئوال بيش از دو نفرند معذلك فقها بدين جهت فتوي نداده اند و در همين مورد همانند آنچه در ماده 810 قانون مدني آمده است شرط محدوديت دو نفر را معتبر دانسته اند .
ج ـ روايت از نظر قابل تقسيم بودن يا نبودن راه عبور اطلاق دارد و لذا فقها اين شرط را نيز در اينمورد متذكر نشده اند ولي بعضي مانند شهيد در كتاب دروس موضوع را مقيد به قابل تقسيم بودن دانسته است .
در حقيقت امثال اين بزرگواران معتقدند كه مقدار متيقني كه از شرايط شفعه خارج گرديده موردي است كه موضوع غير مشمول شفعه ( كه شرايط شفعه در آن نيست ) به موضوع مشمول شفعه ضميمه گرديده باشد يعني ملك مفروزي كه به علت عدم شركت ، شفعه در آن جاري نيست به ممر و يا مجري كه در آن جميع شرايط شركت موجود است ضميمه شود ، بنابراين اگر ممر و يا مجري غير قابل تقسيم باشد از فرض مساله بيرون است .
مرحوم صاحب جواهر در مقام خدشه بر اين توجيه ميفرمايد : مقتضاي اطلاق روايت مزبور اين است كه شفعه به خاطر اشتراك در طريق موجود است اعم از آنكه خود طريق مستقلا داراي شرايط شفعه را در آن ثابت نموده است .
د ـ مورد روايت فقط منزل و خانه است ولي در فتواي فقهاي اماميه و قانون مدني ايران چنين خصوصيت و محدوديتي ملحوظ مگرديده و لذا خانه ، باغ و كليه اموال غير منقول را مشمول حكم ميدانند .
ه ـ در كلمات فقها ظاهراَ مسئله از اين نظر تفاوتي ندارد كه مال دو شريك قبلا مشاع بوده و بعد مفروز گرديده يا آنكه از اول مشاع نبوده باشد زيرا در رواياتي كه بدان اشاره شد بين دو حالت تفصيلي قائل نشده . بلكه جواب سئوال بطور مطلق از سوي امام(ع) بيان گرديده است بنابراين ميتوان با استناد به ترك استفصال حكم را به هر دو صورت تعميم داد .
حق شفعه در طبقات آپارتمان
مالكيت طبقات آپارتمان به اين معني كه هر طبقه از يك ساختمان چند طبقه متعلق به يك نفر باشد ، در بعضي كشورها معتبر شناخته شده و در بعضي ديگر منع گرديده است . مثلا در كشور فرانسه بموجب ماده 664 قانون مدني اين گونه مالكيت معتبر شناخته شده ولي در آلمان به موجب ماده 1014 قانون مدني آن كشور چنين مالكيتي منع شده است .
قانون مدني ايران به پيروي از فقه اماميه ، مالكيت آپارتماني را معتبر شناخته و به موجب مواد 125 ، 126و127 حدود مالكيت و وظايف و حقوق هر يك از مالكين را بنحو كلي تعيين نموده است . در اسفند ماه 1343 قانوني تحت عنوان قانون تملك آپارتمانها به تصويب رسيد كه مشتمل بر شرح وظايف و نحوه انتخاب مجمع عمو مي و نماينده مالكين و امثالهم ميباشد .
تحليل فقهي مسئله
وضع مالكيت مالكين متعدد در خانه هاي آپارتماني از چند صورت خارج نيست .
الف ـ عرصه ساختمان و طبقات آن مجموعاً بين مالكين به نحو مشاع مشترك و مالكين نيز بيش از دو نفر باشند در اين حالت چنانچه يكي از شركا مبادرت به فروش سهام خويش نمايد ، بي ترديد حق شفعه براي سايرين به وجود نخواهد آمد ، هر چند كه در ممر و مجري مشترك باشند زيرا همانطور كه گفته شد تعداد شركا بيش از دو نفر از موانع شفعه ميباشد .
ب ـ در صورتي كه در حالت قبلي تعداد مالكين دو نفر نباشند در اين صورت با فروش سهام يكي از مالكين ، براي شريك ديگر بدون ترديد حق شفعه محقق ميگردد .
ج ـ طبقات ساختمان مفروزاَ متعلق به دو مالك است ولي در عرصه ساختمان بنحو مشاع مشتركند . در اين صورت بي ترديد با فروش حصه يكي از دو شريك ، براي ديگري حق شفعه جاري خواهد بود .
چـ چنانچه در حالت قبل ، مالكيت عرصه بين دو نفر مشترك نباشند و براي مثال متعلق به صاحب طبقه تحتاني باشد و يا به علت وقف يا خالصه بود ن و يا علل ديگر ، متعلق به مالكين نباشد و راه عبور و لوله كشي ساختمان به گونه اي باشد ه براي هر طبقه مستقل بوده و بين آنان مشترك نباشد ، هر چند كه در نوع اول ( تعلق عرصه به يكي از مالكين و مفروز بودن ساختمان ) به موجب صدر ماده 10 قانون تملك آپارتمانها مصوب اسفند ماه 43 تعيين تكليف گرديده و از آن جلوگيري شده ولي به هر حال از نظر حقوقي قابل تصوير است ولي حالت دوم در همان ماده تصريح گرديده است .
در حالت دوم اگر يكي از مالكين اقدام به فروش ساختمان خويش بنمايد از نظر فقه اماميه و قانون مدني ايران شريك ديگر داراي حق شفعه نخواهد بود زيرا مورد نه مشمول ماده 808 قانون مدني است و نه جاري دانسته اند . يعني در حقيقت در مقابل فقهاي اماميه كه شفعه را در دو مورد قايلند ( اشتراك در بيع و اشتراك در ممر و مجري ) علماي عامه شفعه در علاوه بر دو مورد فوق در يك مورد ديگر ( همسايه ديوار به ديوار ) نيز جاري دانسته اند در ماده 1008 المجله چنين آمده است : ( اذ كان العلو من البناء ملك واحد و السفل ملك غيره عداحد هما آلاخر جاراَ ملاصقا ) يعني ، هر گاه طبقه فوقاني ملك فردي باشد و طبقه تحتاني ملك ديگري ، هر كدام همسايه ديوار به ديوار ديگري محسوب خواهند شد .
شارحين المجله مانند طحطاوي گفته اند ، اگر راه عبور طبقات بالا و پايين يكي باشد شفعه به سبب شركت ثابت است والا به سبب جوار
فقهاي عامه با توجه به مباني فقهي خود ، مسئله ساختمانهاي بيش از دو طبقه را نيز طرح نموده و گفته اند : هر گاه ساختماني سه طبقه باشد و هر طبقه ملك يك نفر بوده و طبقات راه واحدي داشته باشند ، يعني به گونه اي كه هر سه طبقه به يكراه باز شود ، چناچه مالك طبقه وسط مبادرت به فروش ملك خود نمايد براي مالكين طبقه بالا و پايين هر دو شفعه ثابت مي گردد و هر گاه مالك طبقه يا طبقه سوم ملك خود را بفروشد مالك طبقه وسطي در اخذ به شفعه اولي خواهد بود.
ه ـ طبقات ساختمان مفروزاَ متعلق به دو ملك ولي زمين بين آنها مشترك نباشد ، اما راه عبور و يا تاسيسات لوله كشي بين دو مالك مشترك باشد در اين صورت چنانچه يكي از دو مالك مبادرت به فروش سهم خويش نمايد ، مالك ديگر به موجب ماده 810 حق شفعه خواهد داشت .

حق شفعه در مزارع با اشتراك در چاه
هرگاه چاه آبي ميان دو مزرعه خصوصي هم جوار مشترك باشد بنحوي كه آب هر دو مزرعه از آن چاه تامين گردد ، آيا با فروش يكي از مالكين بانضمام سهام چاه حق شفعه براي ديگري بوجود ميآيد يا خير ؟
موضوع جاي گفتگو و اظهار نظر است زيرا از طرفي نصوص وارده و موضع اجماع در خصوص ممر و مجري است و اشتراك در مسقي غير از اشتراك در مجري است و چون شفعه خلاف اصل است نمي توان از مقدار متيقن پا را فراتر نهاد .
ولي از سوي ديگر از موارد منصوص بوضوح ميتوان تنقيح مناط نمود و مسقي را به ممر ملحق ساخت همانطور كه فقها مجري را به ممر كه منحصرا مندرج در روايات واصله ميباشد ملحق ساخته اند . شافعي از علماي عامه اين نظر را انتخاب نموده است .
البته بايد توجه داشت كه چون استراك در چاه هميشه مستلزم اشتراك در مجري نميباشد نميتوان مورد را مشمول ماده 810 قانون مدني دانست مگر با استفاده از روح قانون .

شفعه در املاك موقوفه
ماده 811 قانون مدني : ( اگر حصه يكي از دو شريك وقف باشد متولي يا موقوف عليهم حق شفعه ندارد . )
مباني فقهي مسئله
حم مذكور در اين ماده مطابق نظر اكثر قريب به اتفاق فقهاي اماميه و نيز علماي اهل سنت است .
هر چند در متون فتاواي فقها تنها موقوف عليهم مطرح گرديده ولي اضافه نمودن متولي در قانون مدني بسيار به مورد بوده است .
اگر چه در عبارات بياري از فقها ، از اين نظر كه موقوف عليهم واحد باشد يا بيشتر تفصيلي داده نشده و بطور مطلق ذكر شده ولي در قواعد آمده است : ( هر گاه شريك موقوفه باشد ، شفعه نسبت به طلق ثابت است اگر موقوف عليه واحد باشد .
فخر المتحققين در ايضاح گفته است : ( نظريه فوق را ابن ادريس داده بدليل اينكه موقوف عليه همانند شريك واحد در موارد ديگر است .
گروهي از قدما و متاخرين نظريه فوق در رد كردهاند مانند شيخ در مبسوط و محقق در متن شرايع كه چنين تصريح نموده است : ( لم يكن للموقوف عليهم شفعه و لو كان واحداَ ) يعني موقوف عليهم حق اخذ به شفعه ندارد هر چند كه واحد باشد ، مانند آن كه خانه اي وقف اعلم اهل بلد باشد كه طبعا همواره واحد است ، يا آن كه وقف اولاد ذكور بوده ولي در حين فروش ، موقوف عليه منحصر به فرد باشد .
در توجيه اين حكم ، صاحب جواهر دو دليل اظهار داشته است :
1 ـ موقوفه هيچگاه مالك منحصر به فرد ندارد ، زيرا هر چند در يك طبقه منحصر به فرد باشد و يا آن كه همواره مورد استفاده آن يك نفر بوده باشد لكن منظور واقف تمليك فرد واحد نبوده بلكه طبقات بعدي را نيز شامل مي گرديده و طبقات بعدي مستقيما منافع را از واقف تلقي مي كنند نه از طبقه ما قبل خود .
2 ـ از روايات و نصوص وارده در شفعه به خصوص مرسله يونس ، چنين استظهار ميگردد كه مورد شفعه خصوص جايي است كه ملك به گونه اي بين مالكين مشترك باشد كه هر كدام قادر به فروش حصه خويش باشند .
جهت ديگري كه مي توان بدلايل صاحب جواهر اضافه نمود اين است كه اگر حصه مبيعه بخواهد توسط متولي خريداري گردد از چه محل و بودجه اي اين خريداري صورت ميگيرد ؟ در حالي كه محل وقف و مصرف آن همان است ه واقف تعيين نموده است (الوقوف حسب ما اوقفها اصلها ) وانگهي ، حصه مبينه بر فرض خريد به چه صورتي در خواهد آمد ؟ آيا مستقيما و خود بخود وقف محسوب ميگردد ؟ يا آن كه نياز به اجراي صيغه وقف دارد ؟ و اگر شق اخير است با توجه به اينكه به اجماع علماء هيچ وقفي صورت نميگيرد مگر اينكه مالك آن باشد ( لا وقف الافي الملك ) قبل از اجراي صيغه وقف مالك حصه مبيعه چه كسي است ؟
مرحوم سيد مرتضي در مقام مخالفت با مساله فوق در انتصار چنين ميفرمايد :
( ... يكي از مختصات و منفردات اماميه اين است كه معتقد است امام مسلمين و خلفاي او در مورد موقوفاتي كه نظارت آن را دارند و بر ساكنين و مساجد و مصالح مسلمين وقف گرديده است حق اخذ به شفعه خواهند داشت و نيز تمام نظار موقوفات اعم از وصي و ولي حق اخذ به شفعه را دارد اما فقهاي عامه در اين مورد با نظر اماميه مخالفند .
آن بزرگوار در توجيه نظريه خود گفته است ، حكمت جعل شفعه ، رفع ضرر است و بنابر اين فقرا و موارد بريه از نظر رفع ضرر اولي هستند .
سيد مرتضي اضافه نموده است : ( اگر گفته شود كه وقف مالك ندارد ، در پاسخ خواهيم گفت كه هر چند وقف مالك ندارد ولي به هر حال موقوف عليهم بهره ور از موقوفه هستند و با عدم وجود حق شفعه ، متضرر خواهند شد و مساكين مسلمان احق به آنند كه ضرر از آنان رفع گردد .
صاحب جواهر در پاسخ سيد مرتضي ميگويد : چون اين قبيل موقوفات به خداوند تعلق و انتقال پيدا ميكند بديهي است كه از ادله شفعه خارج ميشود ( ادله شفعه ظاهر در آن است كه شريكين مالك بوده و قدرت بر فروش داشته باشند يعني هر دو مخلوق خداوند و هر د مشمول تعريف مالك و بايع عرفي گردند . ) و در صورتي كه اين قبيل موقوفات به مسلمين هم منتقل شود باز هم از ادله بيرون است بدليل وجود كثرت شركاء ، كه خود آن بزرگوار در همان كتاب محدود بودن شركت بين شريكين را از شرايط مسلم شفعه دانسته است . محقق نيست زيرا من هيچ كسي را نديده ام با ايشان موافق باشد ، نه قبل و نه بعد از آن بزرگوار . الا آن كه از مرحوم تقي شاگرد مرحوم سيد حكايت شده كه نامبرده با استاد خود موافق بوده ، كه اين حكايت براي من ثابت نشده است . )
صورت عكس
آنچه گذشته در مورد دعوي شفعه توسط متوليان و يا موقوف عليهم بود كه در صورت فروش حصه طلق چنين دعوايي مطرح مي گشت حال ببينيم عكس قضيه چه حكمي دارد ؟ يعني آنكه در ملك مشتركي كه قسمتي از آن وقف و قسمت ديگر طلق است هرگاه حصه موقوفه با مجوز قانوني نظير خوف خرابي و يا تنازع بفروش رسد آيا مالك طلق ميتواند دعوي اخذ شفعه نمايد ؟
مرحوم شهيد ثاني ميگويد : بدون اشكال مالك طلق حق اخذ به شفعه دارد به دليل وجود مقتضي و انتفاء مانع ( لوجود المقتضي و انتفاء المانع )
منظور شهيد اين است ه اطلاقات و عمومات شفعه اقتضاي شمول دارد و مانع و رادعي هم وجود ندارد . بسياري از فقها ء معاصر نيز از شهيد پيروي نموده اند .
بنظر ميرسد استدلال مرحوم شهيد قابل مناقشه است زيرا با توجه باستظهاري كه از نصوص شفعه بعمل آمد اقتضاي شمول نسبت به مورد منتفي است ، بخار آنكه از نصوص مزبور چنين استظهار شد كه موضوع شفعه براي مالك طلق بستگي به وجود مالكيت مطلقه و شريكين دارد به گونه اي كه هر كدام بتوانند حق معامله داشته باشند ، به خصوص در موارد وقف عام كه از جهت تعدد نيز داراي اشكال است به عبارت ديگر ملاك و جهات منع وجود شفعه براي ارباب وقف عينا ميتواند مانع وجود حق شفعه برايطرف وقف ميگردد ( مالك يا واحد نبودن ارباب وقف ) همينطور براي طرف مقابل ( مالك طلق ) نيز حق مزبور را سلب مينمايد زيرا ظهور ادله از مورد منصرف ميباشد .
در كتاب تحرير الوسيله ، مساله محل اشكال است يعني پس از طرح مسئله مانحن فيه آمده است كه :
( ... ففي ثبوتها لذي الطلق محل اشكال والا قوي عدم ثبوتها لو كان الوقف علي اشخاص باعيانهم و كانوا متعددين .
اقوي در موردي كه وقف بر اشخاص معين و متعدد باشد با فروش وقف براي صاحب طلق شفعه ثابت نيست .
نظر قانون مدني
بنظرميرسد قانون مدني به پيروي از بسياري علماي معاصر در صورت بيع وقف ، حق شفعه براي مالك قايل است . زيرا قانون مزبور وقف را ب اعتبار شخصيت وقف يك شريك ميداند ، نه به اعتبار تعدد موقوف عليهم ، شركا متعدد .
اين استنباط از بيان ( ... اگر حصه يكي از دو شريك وقف باشد ...) در ماده 811 كاملا واضح و غير قابل خدشه است . چون ماده مزبور وقف را يكي از دو شريك ميداند ، يعني وقف و شريك ديگر را مجموعا دو نفر ميداند و با اين تعبير و با توجه به قبول حق شفعه بشرح ماده 808 در بيع و خرج شريك وقف بوحده ، دليل بر بقاي شريك غير وقف در شمول ماده 808 خواهد بود .
شفعه در مورد وجود شخصيت حقوقي
مالكيت اشخاص حقوقي از نظر اين كه به گونه اي است كه قدرت بر معامله در مورد آن وجود دارد با موقوفات متفاوت ميباشد ، ولي از جهت ولي از جهت تعدد مالكين با موقوفات چندان تفاوتي ندارد .
البته لازم به تذكر است كه شخصيت حقوقي بر دو نوع است يك دسته نظير شركتهايي كه به ثبت ميرسد و سمهامداران مشخصي دارد ، در اين گونه موارد از آن جا كه در واقع صاحبان سهام مالكين حقيقي هستند ( هر چند كه اختيار نقل و انتقال را برابر اساسنامه ب شخص يا اشخاص ديگر داده باشند ) لذا ميتوان گفت كه بلا ترديد به علت تعدد و تكثر از مورد شفعه خارج است . ولي در مواردي كه سهامداران مشخصي ندارد ، مانند املاك و اموالي كه بنام دولت و يا موسساتي مثل دانشگاه تهران ، مجلس شورا و مانند آن ثبت داده ميشود ، موضوع مانند حالت اول چندان روشن نيست و بنظر ميرسد كه در حالت دوم مطلب همان است كه در بحث موقوفات گفته شد تو هر نظري كه در مورد وقف اتخاذ گردد ، عينا در اين دسته از شخصيتهاي حقوقي نيز جاري است و تفاوتي احساس نميشود .
شفعه در مبيع متعدد
ماده 812 قانون مدني :
( اگر مبيع متعدد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض ديگر قابل شفعه نباشد ، حق شفعه را ميتوان نسبت به بعضي كه قابل شفعه است ب قدر حصه آن بعض از ثمن اجرا نمود . )
هر گاه دو نفر در عرصه اي ب نحو اشاعه با يكديگر شريك باشند و يكي از آن دو ، حصه خود را به ضميمه شئي ديگري كه در آن شفعه جريان ندارد ، يكجا به فروش رساند شريك ديگر فقط حق شفعه در حصه مشتركي را دارد كه واجد شرايط قانوني شفعه ميباشد ، نه در شئي ضميمه شده ، و در اين صورت شفيع ثمن حصه مشترك را از مجموع به نسبت محاسبه كرده و به مشتري پرداخت مينمايد .
فرضا دو نفر در لك مزرعه اي به نحو مشاع با يكديگر شريك هستند و يكي از دو شريك حصه خود را به ضميمه عين ديگري ( مانند يك اتومبيل شخصي ) يكجا به فرد ثالثي معامله ميكند ، ب موجب ماده فوق ، شفيع تنها حق مطالبه شفعه در حصه فروخته شده از مزرعه مشترك را داشته و در مورد اتومبيل كه قابل شفعه نيست حقي ندارد . منظور از قابليت همانا جريان شفعه و انطباق مقررات آن است . بايد توجه داشت كه عدم جريان شفعه نيست گاه به خاطر آن است كه مال ضميمه شده ، اصولا مورد شركت نبوده ( مانند مثال فوق ) و گاه ممكن است كه اموال فروخته شده همه مشترك باشد ولي بعضي واجد آن نباشد مثل آنكه در مثال فوق چنانچه مزرعه با كليه وسايل و ماشين آلات ميان دو نفر ب نحو مشاع مشرك باشد واحد شريكين حصه خود را در مزرعه مزبور بانضمام وسايل و ماشين آلات آن به شخص ثالثي بفروشد ، كه در اين مورد هم فقط در ملك مزرعه جريان دارد و در وسايل و ماشين آلات به خاطر آنكه از اموال منقول است ، جريان نخواهد يافت . در اين گونه موارد ، حصه قابل شفعه تقويم و شفيع نسبت به همان مقدار ب مشتري ثمن را پرداخت و حصه مزبور را اخذ مينمايد .
مباني فقهي
اين حكم اجماعي است و هيچ نظر مخالفي ابراز نگرديده و دليل آن هم روشن است ، زيرا آن تعداد متيقني كه داخل در اطلاقات و عمومات شفعه بشود ، همان مقدار مشترك است و عرصه مفروز يا شئي ضميمه شده صرفا به خاطر ضميمه شدن در معامله با عرصه مشترك نميتواند از نظر حكم متحد گردد .
در اين جا فقها مساله اي مطرح كرده اند كه ذكر آن خالي از فائده نست و آن اين است كه ميگويند : در صورت اخذ به شفعه توسط شريك ، مشتري خيار فسخ به استناد تبعض صفقه ندارد ، به دو جهت : اولا ، مشتري خود اقدام به چنين معامله اي كرده و پيش بيني اين چريان را نيز خود نموده است و ثانيا خيار تبعض صفقه در جايي است ه بايع مبيع را به صورت كامل در اختيار مشتري قرار نداده باشد ولي در ما نحن فيه ، تبعيض در نتيجه اعمال حق شفعه بعد از عقد بيع حاصل شده است پس در ملك مشتري حادث گرديده و از ناحيه بايع صورت نگرفته است تا براي مشتري خيار ايجاد نمايد .
شفعه در بيع فاسد
ماده 813 قانون مدني : ( در بيع فاسد حق شفعه نيست . ) اگر بيع انجام شده توسط شريك به جهتي از جهات قانوني باطل شناخته شود ، حق شفعه براي شريك ديگر ايجاد نميگردد .
توجيه اين حكم روشن است ، زيرا شفعه مترتب بر انتقال است و انتقال بوسيله بيع باطل صورت نميگيرد بنابر اين حق شفعه هم ايجاد نخواهد شد .
شفعه در بيع خياري
ماده 814 قانون مدني : ( خياري بودن بيع مانع از اخذ شفعه نيست . )
در اينجا دو مطلب وجود دارد كه نبايد خلط گردد يكي اين كه چنانچه بيع انجام شده توسط شريك ، خياري باشد ( براي بايع ، يا براي مشتري و يا براي هر دو ) آيا براي شفيع قبل از انقضاي زمان خيار حق شفعه وجود ميابد ، يا آنكه پديد آمدن حق شفعه موكول ب انقضاي خيار است و قبل از آن حق شفعه مطرح نخواهد بود ؟
مطلب ديگر اين كه در تزاحم حق شفعه با حق خيار كدام مقدم است ؟ آيا شفعه حق خيار را از بين ميبرد ( اعم از اينكه مطالبه آن مقدم بر اعمال خيار باشد و ي موخر ) يا آن كه اعمال خيار ، حق شفعه را باطل ميسازد ؟ ( اعم از اينكه اعال خيار مقدم بر اخذ به شفعه باشد و يا موخر ) .
بنظر ميرسد قانون مدني در ماده فوق فقط متعرض مطلب اول ميباشد و در اين خصوص متذكر شده ك خياري بودن بيع مانع از اخذ به شفعه نيست يعني حق اخذ به شفعه براي شفيع با انجام بيع پديد مي آيد و مي تواند بلافاصله مطالبه به شفعه نمايد ، اما در خصوص مطلب دوم يعني اين ك در صورت مطالبه شفعه در زمان وجود خيار حق خيار چه خواهد شد ساكتاست و ما راجع به اين مطلب در مباحث اتي توضيح خواهيم داد .
لازم با توجه ب فوري بودن شفعه ( موضوع ماده 821 ) چنانچه در اين امر تسامح ورزد ن حق وي ساقط خواهد شد .
مباني فقهي
ما نخست به تحليل مباني فقهي مطلب اول ميپردازيم و سپس مباني مطلب دوم را متعرض خواهيم شد .
براي بيع خياري سه حالت مقصود است و فقهاي عظام در هر مورد نظرات گوناگون ابراز داشته اند هر چند كه قانون مدني بطور كلي موضوع را مطرح نموده است .
الف ـ خيار براي مشتري باشد .
ب ـ خيار براي بايع باشد .
ج ـ خيار براي طرفين باشد .
درصورت اول ، بي ترديد ب مجرد عقد ، شريك حق اخذ به شفعه دارد . در اين نظر چندان قول مخالف در بين فقهاي اماميه وجود ندارد مرحوم علامه در تذكره گفته است مدلول اين نظر از متفردات مذهب اماميه ميباشد .
در ميان علماي عامه ابوحنيفه و شافعي موافق با نظر فوق ميباشند ولي مالك مي گويد حق شفعه پس از انقضاء خيار ايجاد ميگردد وجه فتواي علماي اماميه اين است كه انتقال به صورت كامل حاصل است و شفعه بر انتقال مترتب ميباشد .
و اما صورت دوم و سوم : خلاف و مبسوط و مهذب و غنيه گفته اند در موردي كه خيار براي بايع يا براي هر دو باشد ، حق شفعه وجود ندارد .
عده كثيري از فقهاي اماميه از جمله مرحوم علامه حلي و شهيدين با نظر فوق مخالفند و قائل به ثبوت شفعه مي باشند . محقق در شرايط اين نظريه را اقوي دانسته و قانون مدني ايران نيز از اين نظريه پيروي نموده است .
به موجب اين نظريه ، وجود خيار براي بايع مانع اخذ به شفعه نيست ، كما اينكه اخذ به شفعه توسط شفيع ، خيار بايع را ساقط نمي كند ، بلكه پس از اخذ به شفعه ، بايع مي تواند اعمال خيار بماند كه در اين صورت حصه مبيعه به وي مسترد خواهد شد و در غير اين صورت در تملك شفيع باقي خواهد ماند .
مبناي اين دو نظر بر اختلافي كه در بيع خياري بين فقها وجود دارد ، استوار است توضيحا اينكه : در مواردي كه معامله بيع با قيد خياري براي بايع انجام ميگيرد ، در بين فقها اين اختلاف نظر وجود دارد كه آيا انتقال به مجرد عقد حاصل شده و لزوم آن متوقف بر انقضاء مدت خيار است يا آنكه مادام كه زمان خيار منقضي نشده مالكيت بايع زايل نگشته و انتقال متوقف بر انقضاء خيار ميباشد ؟ و از آنجا كه شفعه را مترتب بر انتقال دانسته اند لذا هر كدام از اين دو نظر در موضوع شفعه ، يكي از دو قول را ثمره ميبخشد .
البته اين اختلاف تنها در مورد خيار بايع است نه خيار مشتري زيرا در مورد خيار مشتري همانطور كه گفته شد بلا ترديد انتقال از حين بيع صورت ميگيرد .
قانون مدني ايران در موارد متعدد با وجود خيار بايع ، قائل بر انتقال بيع به مشتري از حين عقد شده است .
در ماده 364 قانون مدني به صراحت گفته شده : ( . . . . در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاء خيار . . . . و لذا در مساله مورد بحث نيز بطور مطلق گفته است : ( خياري بودن بيع مانع از اخذ به شفعه نيست ) يعني عقد بيع را براي ثبوت حق شفعه كافي دانسته است .
علماي عامه اكثراَ معتقدند كه خيار بايع مانع خروج مبيع از تملك اوست لذا حق شفعه را بعد از لزوم بيع محقق ميدانند در ماده 1026 المجله چنين آمده است : ( و في ابيع بشرط الخيار انماتجري الشفعه اذا كان المخير المشتري فقط ، و ان كان المخير البايع فلا تجري الشفعه مالم يسقط حق خياره ، و اما خيار العيب و خيار الرويه فليسا بما نعين ثبوت الشفعه . )
يعني در بيع به شرط خيار ، شفعه فقط وقتي جاري است كه صاحب خيار تنها مشتري باشد ولي اگر بايع صاحب خيار باشد تا زماني ه خيار منقضي نگردد ، شفعه جاري نميگردد و اما خيار عيب و خيار رويت مانع ثبوت شفعه نيستند .
در خاتمه اين بحث مجدداَ ياد آوري ميشود كه در نزد فقهاي اماميه ، حكم مورد سوم ( كه طرفين صاحب خيارند ) همانند مورد دوم كه خيار براي بايع است ميباشد .
راجع به مطلب دوم م، يعني معارضه حق خيار و حق شفعه و تقدم هر يك بر ديگري ، ميان فقهاي اماميه ، اختلاف نظر بسيار است :
بعضي از فقها قائل به تفصيل ميان اقسام خيارات شده اند .م مثلا ميان خيار شرط و خيار عيب و خيار تبعض صفقه فرق نهاده و گفته اند كه : خيارات از نوع خيار شرط پديده اي است موازي با عقد و ناشي از آن ، ولي ساير خيارات داراي چنين خصوصيتي نيستند و اين تفاوت ـ موثر در حاكميت و محكومست هر كدام خواهد بود م.
بعضي ديگر معيار تقدم را زمان اعمال حق دانسته و گفته اند چنانچه شفيع زودتر اعمال شفعه نمايد ـ حق خيار ساقط و چنانچه صاحب خيار قبل از اخذ به شفعه ، اعمال خيار فسخ كند حق شفعه ساقط ميگردد .
دسته سوم ، ميان خيار بايع با خيار مشتري تفاوت قائل شده اند ، در خيار بايع به تقدم حق خيار نظر داده و در مورد خيار مشتري حق شفعه را مقدم دانسته اند .م
هر چند قائلين به تفصيل اخير در توجيه نظريه خويش دلائل و تحليلهايي ارائه داده اند ولي دليل محكمي جهت تفصيل وجود ندارد .
بنظر ميرسد كه حق شفعه همانطور كه گفته شد به موازات انتقال يعني از حين انجام معامله پديد ميايد و وجود خيار هم براي اخذ آن مانعي محسوب نخواهد شد ، اعم ا اينكه خيار براي بايع باشد يا براي مشتري . ولي چنانچه قبل از انقضاء خيار شفيع مبادرت به اخذ نمايد ، حق خيار براي صاحب حق كماكان باقي ميماند زيرا جهتي براي اسقاط حق بوجود نيامده است و مقتضاي استصحاب بقاي آن است و بنابر اين هرگاه پس از انجام اخذ به شفعه صاحب خيار از حق قانوني خويش استفاده كند ، اخذ به شفعه كان لم يكن ميگردد .
به ديگر سخن اينكه هر چند وجود خيار مانع اخذ به شفعه نميباشد ولي منجز نبوده بلكه بعلت وجود خيار متزلزل بوده است .
در صورت عكس يعني چنانچه صاحب خيار قبل از اخذ به شفعه اعمال حق نمايد و معامله را بر هم زند حق اخذ به شفعه ساقط خواهد شد ، زيرا موضوع حق شفعه يعني انتقال منتفي شده است .
تبعض در شفعه
ماده 815 قانون مدني : ( حق شفعه را نميتوان فقط نسبت به يك قسمت از مبيع اجراء نمود صاحب حق مزبور يا بايد از آن صرف نظر كند يا نسبت به تمام مبيع اجراء نمايد . )
مباني فقهي
فقها در اين حكم اتفاق نظر دارند و همه ميگويند حق شفعه قابل تجزيه نميباشد در بيان وجه اين حكم گفته شده است كه : اولا ـ تبعيض در اخذ شفعه موجب ضرر مشتري است و با حكمت شفعه كه خود براي جلوگيري از ضرر شريك تشريع گرديده است ، منافات دارد ، و ثانياَ ـ حق شفيع به مجموع تعلق گرفته ( همانند حق خيار ) و بايد يا اعمال نمايد و يا ترك كند . ثالثاَ ـ از روايات و نصوص وارده چنين متبادر است كه تمامي ثمن توسط شفيع پرداخت ميگردد و تمام مال دريافت ميشود ( فشريكه احق به من غيره بالثمن ) و حتي اگر شريك مبادرت به اخذ جزيي از مبيع نمايد ، فقها گفته شد مبني بر اين كه هر گاه شريك جزيي از حصه خويش را بفروشد شريك ديگر حق اخذ به شفعه نسبت به همان جزء را دارد و يا اگر در چند معامله بفروشد ، حق شفعه نسبت به هر كدام از اجزاء براي شفيع وجود دارد ، به هيچ وجه منافات ندارد زيرا در مانحن فيه اعمال شفعه در جزئي از حصه مبيعه موجب ضرر مشتري خواهد بود ، در حالي كه در موارد گذشته كه خود شريك حصه خويش را به اجزاء متعددي تقسيم نموده و يا فقط مبادرت به بيع جزيي از حصه خويش نموده است ، هيچ گونه ضرري از ناحيه اعمال حق شفعه از ناحيه شريك بر مشتري وارد نميگردد .
و حتي صاحب جواهر اضافه ميكند : ( بعيد نيست كه حق شفعه همانند حق قصاص قابل تجزيه نباشد و حتي اگر مشتري به تجزيه رضايت دهد شفيع نتواند به نحو تبعيض حق خويش را اعمال نمايد . )
البته از ادله شفعه ، نيز نميتوان همين نتيجه را استنباط نمود ، زيرا مستفاد ميگردد كه حق شفعه به تمامي مال به حالت جمعي تعلق گرفته و نسبت به بعض آن قابل اعمال نيست و قدر متيقن از روايات و نصوص هم همين است .
علماي عامه همانند فقهاي امانيه قائل به عدم تبعيض شفعه هستند در ماده 1041 المجله آمده است : ( الشفعه لاتقبل التجزي بناء علي ذلك ليس للشفيع حق لان ياخذ مقدار من العقار المشفوع و ترك باقيه ) يعني شفعه تحزيه بردار نيست ، بنابراين شفيع حق ندارد مقداري از حصه را اخذ و بقيه را رها كند .
شارحين المجله در ذيل ماده فوق مينويسد حكم ماده فوق مربوط به وقتي است كه مبيع واحد باشد و چنانچه بايع حصه را به چند نفروشد يعني خريداران چند نفر فروشنده يكنفر باشد ، شفيع ميتواند سهم بعضي را اخذ و مابقي را ترك كند .
ابطال معاملات قبل از اخذ به شفعه
ماده 816 قانون مدني را فقها به شكل ديگري مطرح نموده اند . مرحوم محقق (ره ) در شرايط ميفرماييد : ( اگر مشتري حصه مبيعه را قبل از اخذ به شفعه فروخته باشد شفيع ميتواند بيع را فسخ نموده و از مشتري اول حصه را مطالبه نمايد و نيز ميتواند مستقيماَ از مستري دوم اخذ كند ولي اگر مشتري آنرا وقف نموده باشد و يا آنرا مسجد قرار دهد ، شفيع ميتواند آن عمل را زايل و اخذ به شفعه كند . )
به عبارت ديگر معاملات انجام شده بر حصه مبيعه توسط مشتري را بر دو نوع دانسته اند :
الف ـ معاملاتي كه در آنها شفعه جريان دارد ، مثل بيع
ب ـ معاملاتي كه شفعه در آنها جريان ندارد مثل وقف بيا هبه .
اگر معاملات انجام شده بر روي حصه مبيعه از نوع اول باشد ولو آنكه معاملات متعدده صورت گرفته ، شفيع همانند تعاقب ايادي ، به هر كدام كه مايل است ميتواند مراجعه نمايد . ولي اگر معاملات از نوع دوم يعني نظير وقف انجام شده باشد ، شفيع با اعمال حق شفعه خويش وقف را ابطال مينمايد و حتي اگر ابنيه اي هم در آن بنيان شده باشد ميتواند تخريب كند .
در نوع اول ، چنانچه مثلا سه معامله انجام گرفته باشد شفيع ميتواند به هر كدام از ايادي رجوع نموده و اخذ به شفعه كند و همان ثمني را كه آن مشتري به فروشنده داده پرداخت نمايد . اگر شفيع به خريدار اول مراجعه كند و او مثلا هزار تومان به عنوان ثمن پرداخته بوده شفيع با پرداخت همان مبلغ حصه مبيعه را تحويل ميگيرد ، حال اگر مشتري دوم با پرداخت دو هزار و سومي با پرداخت هزار تومان معامله كرده باشند به ترتيب سومي جهت اخذ ثمن پرداختي به دومي و دومي به اولي مراجعه مينمايد .
ولي اگر شفيع به دومي مراجعه كند ، در حقيقت ميتوان گفت معامله اول را امضاء نموده و معامله بعدي را باطل كرده است كه در اين مورد شفيع با پرداخت دو هزار تومان ( ثمن پرداختي توسط مشتري دوم ) حصه مبيعه را تحويل ميگيرد و خريدار بعدي هم به فروشنده دوم مراجعه و پول خويش را دريافت ميكند .ت
اگر شفيع مستقيماَ به آخرين مشتري مراجعه نمود ، بدين معني است كه دو معامله قبلي را تنفيذ و معامله سوم را باطل كرده است و لذا همان مبلغ پرداختي آخرين مشتري را تحويل و حصه را مسترد ميسازد .
توجيه اين حكم كاملا روشن است زيرا هر كدام از معاملات انجام گرفته ، سبب مستقلي برا پديد آمدن حق شفعه ميباشد و تبعاَ معاملات بعدي صحيح است هر چند كه منوط به اجازه شفيع است .
با امعان نظر در ماده 816 قانون مدني ميتوان گفت كه ماده مذكور با همان اختصار بيانگر تمامي مطالب فوق است ، زيرا كلمه مشتري مندرج در آن ، منحصر به همان مشتري نخستين نيست كه شريك با او معامله كرده است ، بلكه با هر كدام از خريداران تطبيق ميكند و بنابراين به موجب همين ماده اگر شفيع از مشتري مياني اخذ به شفعه نمايد ، معاملات انجام شده توسط اين مشتري قبل از اخذ به شفعه ( كه همان معامله با مشتري سوم است ) باطل ميگردد .
بطلان معاملات انجام شده پس از عقد بيع و قبل از اخذ به شفعه بخاطر آن است كه زمان پديد آمدن حق شفعه اسبق است و لذا شفيع به موجب حق سابق خويش ، ميتواند معاملاتت انجام شده دارا كان لم يكن سازد .
اقاله مبيع
بن ترديد پس ارز اخذ به شفعه توسط شفيع ، بايع و مشتري نمي توانند معامله را اقاله نمايند م
حال سخن در اين است كه هر گاه پس از انجام بيع ، مشتري و بايع با تراضي يكديگر معامله را اقاله نمايند آيا مشمول حكم ماده 816 قانون مدني است و اقاله باطل است يا آنكه بالعكس با اقاله ، حق شفعه از شفيع ساقط ميگردد ؟
از قانون مدني به صراحت حكم اين مساله روشن نميگردد زيرا در ماده مذكور فقط متعرض معاملات اصلاحي محسوب نميگردد مگر آنكه منظور از كلمه معامله در اين ماده را هر گونه عمليات انجام شده بدانيم كه آن هم خلاف ظاهر است .
رويه جاريه در محاكم نيز ظاهراَ بر مبناي معامله نبودن اقاله است براي نمونه دادنامه شماره 14 مورخه 21/ 1/ 63 شعبه 31 دادگاه عمومي تهران عيناَ آورده ميشود .
. . . ( در خصوص دعوي آقاي . . . . . . وكيل . . . . . . .به طرفيت . . . . . . و . . . .. .به خواسته اخذ به شفعه در انتقال سه دانگ مشاع از ششدانگ خانه پلاك . . . . . .صرف نظر از اينكه معلوم نيست كه كل ششدانگم خانه مورد بحث از نظر ضوابط و مقررات قانوني قابل تقسيم باشد چون حسب اقرار نامه رسمي شماره . . . . دفترخانه استاد رسمي شماره . . . . . . .مورد معامله واقعه بين .. . . . . .. . و . . . . . . . . اقاله گرديده و مورد معامله كماكان در مالكيت خانم . . . ... . مستقر گرديده و مورد خارج از شمول ماده 816 قانون مدني كه مورد استفاده وكيل خواهان قرار گرفته نميباشد زيرا اقاله از جمله عقود و معاملات نيست بنا به مراتب چون با وصف اقاله اخذ به شفعه منتفي است لذا حكم بر رد دعوي خواهان صادر و اعلام ميشود )
ملاحظه ميشود كه دادگاه اقاله را معامله محسوب ننموده و مشمول ماده 816 ندانسته است .
تحليل فقهي مساله
فقهاي عظام مساله را متعرضند و در مورد آن دو نظر ارائه داده شده است . مشهور معتقدند با انجام اقاله حق شفعه ساقط نميگردد بلكه اخذ به شفعه اقاله انجام شده را بر هم ميزند اين نظر را چنين توجيه مينمايند كه حق شفعه به موازات عقد ايجاد ميگردد و متبايعين نميتوانند با اقاله آن را اسقاط نمايند مضافاَ به اينكه اقاله سبق دارد شفيع ميتواند به موجب حق اسبق خويش اقاله انجام شده را ابطال نمايند و اخذ به شفعه كشف از بطلان اقاله مينمايد و لذا نماء حاصله پس از اقاله مال مشتري است و نماء ثمن مال بايع است . )
قول ديگر كه قوي تر بنظر ميرسد اين است كه : اقاله حق شفعه را ساقط مينمايد اين نظريه را مي توان چنين توجيه نمود كه :
اولا ، اثر اقاله انحلال عقد است و با اقاله مجدداَ مبيع به بايع منتقل ميشود و در موقع اخذ به شفعه ديگر مشتري مالك مبيع نيست تا شفيع بتواند با دادن ثمن آ، را تملك كند و صرف وجود منشاء حق شفعه قبل از اقاله موجب بطلان آن نميگردد بعبارت ديگر با انجام اقاله موضوع شفعه منتفي شده است همانطور كه اگر قبل ارز اقاله اخذ به شفعه انجام ميشد ، محلي براي اقاله باقي نميماند .
ثانياَ ـ اقاله معامله نيست تا با اعمال شفعه كان لم يكن گردد زيرا اقاله انحلال معامله است نه معامله ، و بنا براين نمي توان گفت كه با اعمال شفعه در زمان متاخر اقاله باطل ميشود ، بلكه با اقاله محلي براي شفعه باقي نخواهد ماند.