بانك اطلاعات قوانين كشور كاري از: دادگستري استان تهران و آقاي علي مكرم وكيل پايه يك دادگستري



اخذ به شفعه (3)


بسم الله الرحمن الرحيم

سيد مصطفي محقق داماد

ضمان درك
" ماده 817 قانون مدني :" در مقابل شريكي كه به حق شفعه تملك مي كند "
" مشتري ضامن درك است نه بايد ليكن اگر در موقع اخذ به شفعه ، مورد شفعه "
" هنوز به تصرف مشتري داده نشده باشد ، شفيع حق رجوع به مشتري نخواهد داشت . "
اين ماده مشتمل بر دو بخش است و ممكن بود به صورت دو ماده مستقل تنظيم گردد اما تنها به جهتي كه ذيلا خواهد آمد با يكديگر تلفيق شده اند .
بخش اول اين است كه : " در مقابل شريكي كه به حق شفعه تملك مي كند مشتري ضامن درك است " ، يعني وقتي بايع حصه خويش را مي فروشد و مشتري آن را قبض مي كند ، اگر شفيع اخذ به شفعه نمايد ، ضمان درك ، به عهده مشتري است نه بايع . ( بنابراين هرگاه پس از اخذ شفعه ، حصه مبيعه مستحقا للغير درآيد ، مشتري مسئول جبران است و بايد ثمني را كه شفيع تسليم نموده است به بپردازد .
توجيه فقهي حكم فوق نكته است كه در تعريف شفغه مذكور شد به اين بيان كه " شفعه ، استحقاق اخذ شفيع ، حصه مبيعه را از مشتري است " پس ماخذ منه مشتري است نه بايع و لذا درك آن هم به عهده مشتري است .
بخش دوم ماده فوق اين است كه : " ... اگر در موقع اخذ به شفعه ، مورد شفعه هنوز به تصرف مشتري داده نشده باشد شفيع حق رجوع به مشتري نخواهد داشت . "
محتئاي اين بخش از ماده به نوبه خود دو مطلب است : يكي اين كه اگر در هنگام اخذ به شفعه هنوز مورد شفعه به تصرف مشتري در نيامده است و كماكان در يد بايع باقي باشد ، شفيع نمي تواند مشتري را تحميل به قبض نمايد تا پس از قبض از وي تحويل گيرد مگر آنكه خود مشتري به اين امر تمايل داشته باشد و مبادرت به عمل مزبور نمايد در اين صورت شفيع مختار است كه مستقيما از بايع اخذ و يا به كلي از حق خويش صرف نظر مال راد ، هر چند كه ثمن را به مشتري مي پردازد و اين است منظور از عبارت : "... شفيع حق رجوع به مشتري نخواهد داشت . " يعني شفيع براي الزام مشتري نسبت به قبض حق رجوع به وي را ندارد .
مطلب دوم اين كه در صورت فوق ، اگر شفيع پس از پرداخت ثمن به مشتري ، به بايع مراجعه و از او حصه را تحويل گيرد ، ضمنان درك حصه مبيعه به عهده چه كسي است ؟
هرچند پاسخ اين سوال به صراحت در ماده 817 قانون مدني مسئول نيست ولي مي توان با توجه به عموم صدر ماده و انضمام آن به ذيل و اصول كلي حاكم بر قانون مدني ( مباحث مربوط به بيع و غيره ) از همين ماده پاسخ سوال را استنباط نمود.
تناسب بخش دوم ماده 817 هم با بخش نخستين همين است. يعني هر چند شفيع مال را مستقيما از بايع اخذ مي نمايد
ولي ضمان درك به عهده مشتري خواهد بود . بنابرين در حالت اخير شفيع ثمن را به مشتري تسليم مي نمايد ولي عين را از بايع تحويل ميگيرد و ضمان درك هم به عهده مشتري است ، به عبارت ديگر مدلول اين ماده چنين است
كه ضمان درك علي ايحال به عهده مشتري است خواه حصه را قبض كرده باشد وشفيع از وي تحويل بگيرد وخواه
قبض نكرده و شفيع پس از پرداخت ثمن به وي ، حصه را از بايع تحويل گرفته باشد . 1



مباني فقهي
در مورد مطلب اول اين بخش : " در مقابل شريكي كه حق شفعه 1- ماده فوق عينا از متون فقهي اتخاذ گرديده
ولي از آنجا كه به طور دقيق ترجمه نشده لذا خالي از تشويش و ناموزوني نيست ، متن شرايع الاسلام چنين است :
" والشفيع ياخذ من المشتري و دركه عليه و لاياخذ من البايع و لكن لو طالب و الشفص في يد البايع قيل له : خذه
من البايع اودعه ولا يكلف المشتري القبض من البايع مع امتناعه و لو التمس ذلك الشفيع و يقوم قبض الشفيع مقام
قبضه و يكون الدرك مع ذلك علي المشتري . "
ترجمه : و شفيع از مشتري اخذ مي كند و درك آن هم به عهده اوست و از بايع اخذ نمي كند ولكن اگر در هنگام
مطالبه شفيع ، حصه سبيعه هنوز در دست بايع باشد ، به او گفته ميشود يا از بايع اخذ كن و يا به كلي از اخذ به شفعه صرف نظر كن و چنانچه مشتري از قبض خودداري نمايد ، وي مكلف به قبض نمي گردد، هر چند كه شفيع درخواست نمايد در اين مورد قبض شفيع جانشين قبض مشتري ميگردد وسع ذلك ضمان درك به عهده مشتري خواهد بود .
متن قواعد الاحكام علامه حلي نيز با اندكي تفاوت همانند متن فوق است ( رجوع شود به ايضاح الفوائد ج2 ص212 ) .
تملك ميكند مشتري ضامن درك است " مخالفي در ميان اماميه وجود ندارد ولي از شافعي حكايت شده است كه ميگويد : شفيع ميتواند بر مشتري قبض حصه مبيعه را تكليف نمايد و چنين استدلال نموده است كه : شفيع در حقيقت مشتري دومي است براي مشتري اول و همانطور كه اگر مشتري اول حصه را به خريدار ديگري فروخته بود خريدار ميتوانست وي را الزام به تحصيل نمايد ، در اين مورد نيز به همين گونه عمل نمود .
فقهاي اماميه در پاسخ گفته اندكه قياس ما نحن فيه به مورد مشتري از مشتري باطل است زيرا دليلي بر جواز چنين تكليفي يا چنين تحميلي از ناحيه شفيع وجود ندارد خصوصا آنكه در مورد اخذ به شفعه علي القاعده معامله اي از روي تراضي صورت نگرفته بلكه به طور قهر اخذ گرديده است و لذا آنچه ادله بيانگر است اين است كه اولا با پرداخت ثمن توسط شفيع ، مشتري بايد از حصه مبيعه رفع يد نمايد و هر گونه رادع و مانعي را از سوي خود بردارد. و ثانيا اين كه حصه مبيعه ملك شفيع ميگردد و او ميتواند هر جا و در دست هركس كه آن را يافت تحويل گيرد ، ولي چنين حقي براي شفيع عليه مشتري وجود ندارد كه وي را تكليف به قبض كند تا وي بتواند حصه را مستقيما از مشتري تحويل گيرد . و بالاخره هر چند مشتري ضامن درك است ولي ضمان درك به اين معني نيست كه حتي اگر حصه مبيعه را قبض هم ننموده است مكلف به قبض آن باشد .
در مورد توجيه مطلب اخير :" ضمان درك به عهده مشتري است هر چند كه حصه را از بايع تحويل نگرفته باشد " چنين گفته اند كه اگر چه شفيع حصه مبيعه را مستقيما ميتواند از بايع اخذ كند ولي در عين حال اخذ و انتقال ملك ، از مشتري به شفيع جانشين قبض مشتري شده است لذا ضمان درك هم به عهده او است .
عيب و تلف مبيع
ماده 818 قانون مدني : " مشتري نسبت به عيب و خرابي و تلفي كه قبل " از اخذ به شفعه و در يد او حادث شده باشد ضامن نيست و همچنين است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتي كه تعدي يا تفريط نكرده باشد "
هرگاه مبيع قبل از قبض مشتري ، معيوب يا خراب و يا تلف شود بي ترديد از مال بايع تلف گرديده است حكم اين صورت هرچند در ماده فوق بيان نگرديده ولي مستند به قاعده جاري در فقه است : كل مبيع تلف قبض فهو من مال البايع . يعني هر مبيعي كه قبل از قبض تلف گردد از مال بايع تلف شده است . 1
در اين صورت معامله منفسخ ميگردد مگر آنكه بايع به مشتري جهت تسليم مراجعه نموده ولي مشتري از تسليم خودداري كرده باشد . 2
فقهاي عظام گفته اند كه در اين مورد ، حتي اگر پس از بيع و قبل از تسليم معاملات متعددي بر روي مبيع انجام گرفته باشد 7 كلا فسخ ميشود و در پاسخ اين سوال كه چگونگي مالي كه از ملك بايد خارج گرديده است از مال وي تلف ميشود ؟ مي گويند مبيع كه در ملك مشتري وارد شده ( در صورت تلف قبل از فبض ) آنا ما ( يعني براي يك آن ) داخل در ملك بايع شده و سپس در ملك او تلف ميگردد .
بنابراين در ما نحن فيه بايد گفت هر چند حصه مبيعه از ملك بايع خارج و به ملك مشتري داخل و از ملك مشتري با اخذ به شفعه در ملك شفيع وارد ميگردد ولي آنا ماقبل از تلف شدن به ملكيت بايع درمي آيد و در ملك او تلف يا معيوب ميگردد .
ماده 818 معترض مسئله فوق نيست بلكه حاوي صور زير مي باشد :
01 عيب و خرابي و تلف در يد مشتري حادث شده باشد ( قبل از اخذ به شفعه ) :
هرگاه قبل از اخذ به شفعه در حالي كه مبيع در يد مشتري است در آن خرابي يا تلفي حاصل شود مشتري ضامن نمي باشد اعم از آنكه به سبب سماوي باشد يا توسط مشتري تقصيرا صورت گيرد . در اين حالت شفيع مي تواند شفيع را ترك و يا با وضع موجود اخذ به شفعه نمايد . اين حكم موافق با فتواي مشهور علماي اماميه است تا آن جا كه ابن زهره در كتاب غنيه مدني اجماع مي باشد .1
علاوه بر اجماع از نصوص و روايات وارده در باب شفعه تصريحا و يا تلويحا نيز همين موضوع مستفاد مي گردد ، مثلا در حسنه غنوي آمده است : " فهو احق بها من غير بالثمن " يعني شفيع با پرداخت تمامي ثمن احق به مال است و مفهوم آن دلالت بر اين دارد كه بدون پرداخت تمامي ثمن هيچ گونه حقي براي شفيع وجود ندارد و نيز وي مجاز به پرداخت قسمتي از ثمن نمي باشد و در نتيجه ذي حق نمي گردد .
مضافا به اين كه در حالت فوق عدم ضمان مشتري مطابق قواعد است زيرا پس از بيع ، مبيع به ملك مشتري انتقال يافته و لذا هرگونه تصرفات براي وي مجاز بوده است و معيوب يا تلف شدن مبيع در يد مشتري همانند آن است كه در يد بايع چنين شده باشد .
ممكن است اين ايراد گرفته شود كه هرچند مشتري در ملك خويش تصرف كرده ، ليكن حصه مبيعه مورد تعلق حق شفيع بوده است و لذا مشتري در ملكي تصرف نموده كه متعلق به حق ديگري بوده و از اين جهت ضامن است .
اين نظر مخدوش است زيرا قبل از مطالبه و مواخذه شفيع حقي كه از ناحيه شفعه بر مال تعلق گرفته صرفا حق مواخذه و مطالبه است نه حق ملكيت و چنين حقي مانع تصرفات مشتري در مال مورد شفعه نمي گردد .
خلاصه آنكه در صورت فوق ، شفيع دو راه بيشتر ندارد :
يا از اخذ شفعه منصرف مي گردد و يا آنكه به همان وضع موجود با پرداخت تمامي ثمن اخذ به شفعه نمايد و در اينصورت نمي تواند مدعي ارش گردد .
تذكر 01 اگر مورد شفعه مثلا منزلي بوده و در دست مشتري ويران شده باشد ، چنانچه شفيع به همان صورت اخذ به شفعه نمايد ، مصالح به كار رفته در ساختمان " اگر چه فعلا به صورت منقول در آمده باشد " مال شفيع مي باشد . زيرا مصالح مزبور جز مبيع بوده و هرچند هم اكنون به صورت منقول است ولي چون در زمان معامله ثابت بوده ( همان طور كه قبلا گفتيم ) به تبع عرصه جز مبيع قرار گرفته و لذا تعلق حق شفيع ، اسبق ازويراني آن است . 1
تذكر 02 تلف خصه يعني چه ؟ در متون فقهي چنين مطرح شده است كه اگر قبل از اخذ به شفعه مورد شفعه در يد مشتري تلف گردد به طوري كه اثري از آن باقي نماند ، شفعه ساقط مي گردد .2
طرح مسئله به نحو فوق توسط فقهايي كه شفعه را در اموال منقول نيز جاري مي دانند ، مشكلس بوجود نمي آورد ولي بنا به نظريه اي كه شفعه را مختص به اموال غير منقول دانسته و آن را در اموال منقول جاري نمي داند ، چگونه مي توان تلف كلي حصه مبيعه را تصور نمود ؟
مثلا منظور قانون مدني ( كه از نظريه اخير پيروي نموده ) از اينكه تلف حصه مبيعه را مطرح ساخته چيست ؟ بعضي براي توجيه آن ،تلف بعض را قايل شده اند كه چنين توجيهي مستلزم ارتكاب تكرار است زيرا "خرابي " مفهومي جز تلف بعض ندارد شايد منظور از تلف بعض ندارد شايد منظور از تلف ، خروج از حيز انتفاع باشد مانند آن كه به علت طغيان دريا ، قطعه اي به زير آب فرو رود و امثال آن .
02 عيب و خرابي و تلف در يد مشتري حادث شده باشد ( بعد از اخذ به شفعه ) :
هرگاه عيب و خرابي و يا پس از اخذ به شفعه ايجاد گردد ، دو حالت متصور است :
الف – شفيع علاوه بر اخذ ، تسليم حصه را نيز مطالبه نموده باشد .
ب – شفيع اخذ به شفعه نموده ولي مطالبه نموده تسليم نكرده باشد .
صورت الف – هرگاه شفيع اخذ به شفعه و مطالبه تسليم حصه مبيعه را نموده و مشتري هم عازم بر تسليم بوده و هيچ گونه مماطله و تعللي در تسليم نكرده باشد ، در اين حال اگر مبيع معيوب يا خراب و يا تلف شود ، در حالي كه مشتري تعدي و تفريط در آن نداشته بلكه مثلا به سبب سماوي چنين اتفاقي افتاده باشد ، حكم اين صورت را قانون مدني در ذيل ماده 818 معترض گرديده است : " ... و همچنين است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتي كه تعدي يا تفريط نكرده باشد " يعني در صورت عدم تعدي و تفريط مشتري ضامن نخواهد بود كه اين مفهوم دلالت دارد بر آنكه در صورت تعدي و تفريط مشتري ضامن است .
اين حكم مطابق فتواي مشهور اماميه است و قاعده همچنين اقتضا ميكند . زيرا پش از اخذ و مطالبه تسليم ، اگر مشتري عازم بر تسليم است پس يداو ، يد اماني خواهد بود و لذا بدون تعدي و تفريط ،ضمان آور نمي باشد .
و اما اگ مشتري پس از اخذ و مطالبه شفيع ، از تسليم حصه مبيعه خودداري كند و يا در حفظ آن تسامح يا تقصير نمايد حسب قاعده ،مشتري ضامن است ، زيرا هر دو صورت از مصاديق تعدي و تفريط است و لذا موج ضمان خواهد بود حكم اين صورت را قانون مدني با مفهوم مخالف ذيل ماده818 ميرساند .
صورت ب – تلف مبيع توسط مشتري بعد از اخذ و قبل از مطالبه :
همانطور كه ملاحظه شد قانون مدني محور ضمان مشتري را بعد از اخذ به شفعه و مطالبه قرار داده و حكم آن را در دو صورت ( با تعدي و تفريط و بدون آن ) بيان داشته است .
حال اين مسئله مطرح مي گردد كه بعد از و قبل از مطالبه ضمان مشتري به چه صورتي است ؟ يعني اگر تلف و عيب و خرابي مبيع بعد از اخذ به شفعه حاصل گردد در حالي كه شفيع هنوز آن را مطالبه ننموده باشد در صورتهاي مختلف با تعدي و تفريط مشتري يا بدون آن حكم قضيه چيست ؟
براي توضيح مطلب ، قبلا بايد مفهوم مطالبه روشن گردد ، چرا كه درست معلوم نيست كه منظور از مطالبه چيست ؟ قانون مدني هم بيانگر اين مطلب نيست . همه شارحان قانون مدني براي خود مسلم گرفته اند كه منظور از مطالبه " مطالبه " تسليم حصه مبيعه است و روي اين مبناي مسلم ، بعضي به توجيهات حقوقي پرداخته و گفته اند چون با اخذ شفعه يد مالكانه مشتري تبديل به يد اماني مي گردد ، لذا چنانچه تلف بودن تعدي و تفريط حاصل شده باشد ، مشتري ضامن نخواهد بود و چنانچه با تعدي و تفريط حاصل شده باشد ، مشتري ضامن است و به طور كلي موضوع را با معيارها و ضوابط وديعه تطبيق نموده اند . 1
غافل از آنكه اين استنباط خلاف ظاهر قانون مدني است ، زيرا مستنبط از ماده 818 آن است كه تنها پس از اخذ و مطالبه آن هم در صورت تعدي و تفريط مشتري ضامن است . يعني بدون اجتماع هر سه عنصر ( اخذ – مطالبه – تعدي و تفريط ) به هيچ وجه مشتري ضامن نخواهد بود .بنابراين بعد از اخذ و قبل از مطالبه نيز همانند قبل از اخذ ، مشتري ضماني نخواهد داشت هر چند كه تعدي و تفريط هم كرده باشد . وانگهي روشن نكرده اند كه چنانچه منظور از اخذ " اخذ به شعفه " و منظور از مطالبه " مطالبه تسليم " است ، اصولا مطالبه تسليم چه اثري در موضوع دارد ؟ مگر نه اين است كه انتقال با اخذ به شعفه حاصل ميگردد ؟ بنابراين پس از اخذ به شعفه انتقال حاصل شده و مادام كه شفيع مطالبه تسليم نكرده است ، مشتري مقابل او حكم اميني را خواهد داشت كه مسئول نمي باشد مگر در صورت تعدي و تفريط . پس قيد " مطالبه " بعد از عبارت اخذ به شعفه نبايد در ايجاد مسئوليت براي مشتري در صورت تقصير يا عدم آن موثر باشد .
بعضي ديگر از شارحان قانون مدني با توجه به اين اشكالات ،چون راه حلي به ذهنشان نرسيده گفته اند : يا " لغت مطالبه " بعد از اخذ به شعفه زيادي است و بايستي قبل از عبارت مزبور گذاشته شده باشد و يا حرف " واوي " كه اين دو عبارت را به هم متصل مي نمايد عطف تفسيري بوده و لذا مقصود از مطالبه " تسليم مورد شعفه " نبوده است بلكه مطالبه اي بوده است كه مقصود از آن همان نفس اخذ به شفعه مي باشد 1 0
ايشان هم متاسفانه توضيح نداده اند كه اگر شق اول پيشنهاد را عمل كنيم و كلمه مطالبه را قبل از اخذ به شفعه قرار دهيم ، مشكل چگونه حل خواهد شد ، و از كلمه مطالبه آنگاه چه منظور نمائيم ؟
به نظر ميرسد متن ملحوظ شده در ماده 818 قانون مدني از متون فقها اتخاذ گرديده ولي از آنجا كه اين ابهام در همانجا هم وجود داشته است ، متاسفانه بدون آنكه آن را از ابهام درآورند عينا به متن قانون منتقل كرده اند .
نقد و بررسي
اينك مساله را از نظر فقهي مطرح مي سازيم تا راه گشاي صاحب نظران و انديشمندان دانش حقوق اسلامي قرار گيرد .
مرحوم علامه حلي در متن قواعدالاحكام گفته اند :
" هر گاه مبيع توسط مشتري بعد از مطالبه تلف و يا معيوب گردد ، مشتري ضامن است بنابر نظري .2 "
مرحوم فخرالمحققين فرزند علامه حلي در شرح عبارت والد ماجد خويش مرقوم داشته است : " هرگاه مشتري مبيع را بعد از مطالبه و قبل از اخذ معيوب شازد مثل آنكه صورت بنا را ازاله نمايد در اين مسئله سه قول ميان فقها وجود دارد ."
الف – مشتري ضامن است
اين قول مشهور است . ابوالقاسم و نيز والدم ( علامه حلي ) در اينجا و نيز در كتاب مختلف همين را اختيار نموده اند و نزد من هم اقوي مي باشند ، زيراشفيع با مطالبه ، استحقاق مييابد كه مبيع را به طور كامل اخذ نمايد و حق وي به همان صورت تحقق يافته است بنابراين چنانچه به فعل مشتري تبعض يابد ضامن آن خواهد بود .
ب – مشتري ضامن نيست
اين نظر از كلام شيخ در مبسوط ظاهر مي گردد، به دليل اينكه شفيع به صرف مطالبه مالك نمي گردد بلكه با اخذ مالك مي شود و بنابراين قبل از اخذ ملك مشتري است و او براي هرگونه تصرف در اموال خويش مجاز است و در مقابل ديگري ضامن نخواهد بود زيرا ضمان در مقابل غير با مالكيت سازش ندارد ، به خاطر آنكه ضمان تابع مالكيت كسي است كه ضمان به نفع اوست و با مالكيت كسي كه ضمان عليه اوست جمع نمي گردد.
ولي پاسخ آن است كه ما قبول نداريم كه به طور مطلق مالكيت با ضمان در مقابل غير ، قابل جمع نباشد بلكه آنگاه مالكيت مانع از ضمان است كه ملك متعلق حق غير نباشد و چنانچه ملك متعلق حق تملك غير باشد مانعي ندارد كه با ضمان جمع گردد وانگهي موارد زيادي در فقه وجود دارد كه مالكيت با ضمان جمع گرديده است ، مانند وقتي كه راهن مال مورد رهن را معيوب سازد كه بي ترديد ضامن ارش است . آري كلي فوق در ملك مستقر جريان دارد و در مانحن غيه از موارد ملك مستقر نمي باشد و به نظر ما مشتري در اين گونه تصرف كه موجب گرديده مجاز نبوده ، بلكه ممنوع بوده است زيرا كه اضرار به شفيع مي باشد و موجب نقص چيزي كه خداوند حق شفيع قرار داده شده است .
ج – قول ابوالصلاح حلي
ابوالصلاح گفته است : " اگرحصه مبيعه خود بخود ويران گردديا توسط مشتري ويران شود بدون آنكه مشتري آگاه به مطالبه شفيع بوده باشد ، نيست براي شفيع مگر عرصه : يعني همان اصل زمين به اضافه مصالح ساختماني ويران شده . ولي چنانچه مشتري بعد از مطالبه اقدام به ويراني نموده است موظف است كه آنرا به صورت اول برگرداند .1
همانطور كه ملاحظه شد ،اين فقيه بزرگوار هرچند دو مرحله اخذ و مطالبه را مطرح ساخته ولي اولا مرحله مطالبه را فبل از اخذ منظور نموده و ثانيا روشن نساخته است مه منظور از مطالبه و اخذ چيست و تفاوت آنها كدام است به خصوص آنكه با مراجعه به متن مبسوط شيخ 2 كه قول دوم به او نسبت داده شده ،ذكري از كلمه مطالبه به دست نمي آيد ، بلكه صرفا سخن بر سر اخذ است .
و نيز دركلام ابوالصلاح كه نظريه سوم به ايشان نسبت داده شد، سخني از اخذ به ميان نيامده است ، بلكه صرفا محور كلام ايشان مطالبه مي باشد .
مرحوم محقق در شرايع الاسلام گفته است :
" و اگر عيب معلول فعل مشتري باشد بعد از مطالبه ( مشتري ) ضامن است . و گفته شده است ضامن نيست ، زيرا شفيع به صرف مطالبه ،مالك نمي شود بلكه با اخذ مالك مي گردد ، قول او موجه تر است . 3
صاحب مسالك در ذيل عبارت شرايع ، قول متن را با همان استدلالي كه از فخرالمحققين نقل كرديم توجيه ميكند و قول دوم را منتسب به شيخ ساخته است وبه همان دلايل پاسخ مي دهد ، بدون آنكه توضيح دهد منظور از مطالبه و اخذ و تفاوت آنها چيست 0 4
صاحب جواهر در ذيل عبارت شرايع ، ابهام مسئله را مطرح ساخته وبر تفضيلي كه داده شده ، خدشه وارد نموده است كه اجمال آن چنين است : " اگر منظور از مطالبه همان اخذ است ، ترديدي نيست كه قول اول منطبق با موازين است و نظر مشهور هم همين است ، بلكه از كتاب غنيه حكايت شده كه اجماع محقق است براينكه هرگاه مشتري بعد از علم به مطالبه اقدام به معيوب ساختن مبيع نمايد ، ضامن خواهد بود . "
" ولي اگر منظور از مطالبه اراده اخذ به شفعه باشد ، كما اينكه مقتضاي عبارت متن چنين است ، در اينصورت پذيرفتن قول اول مشكل است ، زيرا موجب ضمان وجود ندارد ، و توجيهي كه ايضاح الفوائد كرده مردود است
زيرا تعلق حق شفيع با " مطالبه " ثابت نمي گردد بلكه حتي فبل از مطالبه يعني بموازات وقوع بيع ، حق تعلق ميابد و اگر صرف تعلق موجب ضمان باشد در اين صورت در موارد ديگري نيز بايستي قائل به ضمان شويد كه خود اعتراف به عدم ضمان در آن مواريد داريد وانگهي اگر مشتري در مقابل شفيع ضامن باشد فرقي بين آنكه با فعل مشتري عيب حاصل شده باشد يا بدون فعل او ، وجود نخاهد داشت . 1 "
با دقت در متون فوق ، مطالب زير به نظر مي رسد :
01 صاحب جواهر هر چند ابهام واژه هاي مطالبه و اخذ را مطرح ساخته اند ولي به هر حال مسئله را با همان ترديد باقي گذارده و در نهايت كلامشان هم مجددا مي گويند:
" سرانجام براي ما روشن نشد كه مراد فقها از كلمه مطالبه چيست ؟ آيا همان اخذ به شفعه است يا صرفا اراده نمودن آن ، به نحوي كه با فوريت منافات نداشته باشد ."
اگر منظور مفهوم نخست باشد ترديدي نيست كه چنانچه تلف يا عيب از ناحيه فعل مشتري باشد ضمان به عهده مشتري است و اجماع هم بر همين است ، ولي اگر مفهوم دوم مورد نظر باشد مساله مورد اشكال خواهد بود و موجه تر عدم ضمان مشتر ي است زيرا بديهي است كه اثري بر آن مترتب نيست مگر تاكيد بر استحقاق شفيع كه با عقد بيع ثابت گرديده است .1
02 هر چند صاحب جواهر مساله " اخذ و مطالبه " را همان طور كه اشاره شد به ترديد و ابهام برگزار نموده اند و از كلماتشان استفاده مي شود كه معتقدند در اخذ به شفعه اصولا مراحل متعدده وجود ندارد ، ولي به نظر مي رسد چنين نباشد بلكه همان طور كه قدماي اصحاب متذكر شده اند براي اخذ به شفعه ، مراحل متعدد قابل تصور است قطع نظر از اينكه هر يك از مراحل را اصطلاحا چه بناميم ، توضيح اينكه :
اخذ به شفعه بي ترديد از ايقاعات است و بنابراين انشا لازم دارد . انشا مزبور مانند آنكه شفيع بگويد : " اخذت بالشفعه " يعني اخذ به شفعه مي كنم ، يا " تملكت الحصه المبيعه " يعني تملك كردم حصه فروخته شده را ، و گاهي به فعل ، يعني عملا ثمن را به مشتري بپردازد و درخواست تسليم حصه مبيعه را بنمايد .
چنانچه انشا بهصورت لفظ انجام شود ، دو مرحله اي بودن اخذ به شفعه كاملا روشن است :
01 مرحله انشا ايقاع اخذ به شفعه 02 مرحله پرداخت ثمن . در عرف نيز معمولا همين رويه جاري است يعني نخست اعلام تمايل و درخواست توسط شفيع انجام مي گيرد و سپس مبادرت به احضار ثمن و تسليم حصه مي شود بنابراين جاي طرح اين سوال است كه آيا " انتقال " با انشا ايقاع اخذ به شفعه انجام ميگيرد يا با توديع ثمن ؟ ثمره بحث آنجا روشن مي شود كه بين انشا ايقاع و پرداخت ثمن فاصله بيفتد و حصه مبيعه داراي نمات باشد، آيا آنكه شفيع بعد از انشا ايقاع اخذ به شفعه از پرداخت ثمن عاجز شود .
البته بدون شك شفيع در صورت عجز از پرداخت ثمن نهايتا استحقاق تملك حصه را نخواهد داشت ، ولي چنانچه بگوييم با انشا ايقاع ، انتقال حاصل مي گردد ، اين امر مستلزم آن است كه پس از پرداخت ثمن ، مجددا حصه مبيعه به ملكيت مشتري عودت يابد ، درحالي كه اگر انتقال را متوقف بر توديع ثمن بدانيم چنين نخواهد بود و ثمره بحث در نمات كاملا آشكار است . انجام اخذ به شفعه به صورت دو مرحله اي در شفيع غائب به وضوح رخ مي دهد ، زيرا شفيع نائب پس از اطلاع از وقوع معامله توسط شريك با توجه به فوري بودن اخذ به شفعه ، چنانچه قادر به توكيل باشد با وكالت اعمال حق شفعه مينمايد ولي چنانچه بوسيله تلگراف يا تلكس و يا توسط وسائلي از اين قبيل اعلام تمايل نمايد و سپس بدون هيچ مماطله براي پرداخت ثمن اقدام كند ، ترديدي نيست كه حق وي محفوظ خواهد بود ولي در همين حالت نيز اين سوال مطرح است كه انتقال از پچه زماني تحقق يافته است ؟
آنچه مبنا و متشا نزاع مي تواند باشد آن است كه پس از اذعان به اين واقعيت كه در روايات و نصوص وارده چيزي جز تعبير به " اخذ " وجود ندارد بنابراين مشخص نيست كه منظور آن چيست ؟ آيا منظور از " اخذ " همان انشا ايقاع است ( صرف لفظ ) و يا مراد اخذ حصه مبيعه ( پرداخت ثمن و انجام عملي مادي است ؟ و ظاهرا بموجب همين تحليل قدما تلويحا و محقق در شرايع تصريعا دو مرحله مطالبه و اخذ را مطرح نموده اند . به نظر مي رسد : باتوجه به ادله و نصوص واصله در خصوص شفعه قبل از تودع ثمن هيچ گونه انتقالي صورت نمي گيرد و لذا چنانچه شفيع پش از انشا ايقاع به صورت شفاهي ، در پرداخت ثمن مماطله نمايد و يا از پرداخت آن عاجز باشد حصه كماكان در ملكيت مشتري باقي خواهد ماند .
بعضي از فقهاي عصر حاضر كه متعرض اين مسئله مي باشند بهمين مضمون فتوا داده اند . 1
04 هرچند قانون مدني بر خلاف فقها مطالبه را بعد از اخذ ذكر كرده است ، ولي مناقشه اي در خصوص اصطلاح و ناميدن مراحل نيست و ظاهرا منظور از دو واژه مزبور ، همان دو مرحله انشا ايقاع و اخذ عملي با احضار ثمن است كه مرحله نخست را قانون مدني " اخذ " و دومين مرحله را مطالبه تعبير كرده است .
بنابراين چنانچه قبل از احضار ثمن ، حصه مبيعه نزد مشتري حتي با تعدي و تفريط تلف گرددمشتري ضماني در مقابل شفيع ندارد هر چند ، مشتري قبلا درخواست شفاهي نموده باشد .زيرا انتقال قبل از احضار ثمن انجام نمي گيرد تا مشتري ضامن باشد .
05 هرگاه مشتري از طريق تقديم دادخواست به محكمه حقوق درخواست شفعه نمايد ، با توجه به مراتب فوق ، عمل تقديم دادخواست به دادگاه به منزله مرحله اول محسوب است .
نماآت منفصله و متصله مبيع
ماده 819 قانون مدني : " نماآتي كه قبل از اخذ به شفعه در مبيع حاصل مي شود در صورتي كه منفصل باشد مال مشتري و در صورتي كه متصل باشد مال شفيع است ولي مشتري مي تواند بنائي را كه كرده يا درختي كه كاشته قطع كند . "
ماده فوق مشتمل بر 3 مطلب است كه به ترتيب مورد بحث قرار مي گيرد :
مطلب اول : " نماآتي كه قبل از اخذ به شفعه در مبيع حال ميشود در صورتي كه منفصل باشد مال مشتري است " منظور از نماآت منفصل توليدات و عوايد ملك است مانند ميوه درختان ،سكناي خانه و ...كه به موجب قسمت اول ماده 819 اينگونه توليدات قبل از اخذ به شفعه مال مشتري است .
در اين مورد نظر مخالفي در فقه ابراز نگرديده و دليل آن هم روشن است زيرا : تا قبل از اخذ به شفعه ، مال در ملك مشتري است و لذا نماآت حاصله هم مال اوست . لازم به ذكر است كه منفصل به اين معني نيست كه حتما نما قبلا جدا و منفك شده باشد ، بلكه امكان انفصال كافي است و لذا ميوه جات توليد شده هم هر چند كه به درخت باقي و هنوز آن را نچيده باشند ، مال مشتري مي باشد .
مثال ديگر براي مال منفصل سكناي منزل مسكوني است و لذا شفيع نمي تواند مدتي را كه مشتري قبل از اخذ به شفعه در منزل مشاعي سكونت داشته است محاسبه نموده و از اين بابت وجهي از مشتري مطالبه نمايد .
مطلب دوم : "..... و در صورتي كه متصل باشد ، مال شفيع است " . بنابراين نما متصل مانند نمو درختان در باغ مشاعي به موجب اين بخش از ماده 819 متعلق به شفيع خواهد بود . يعني هر گاه سهم مشاعي از باغي فروخته شود و پس از چندي كه درختان آن بزرگ شده شفيع از معامله آگاه و مبادرت به اخذ به شفعه نمايد در اين صورت باغ به همان وضعيت موجود به ملكيت شفيع درميآيد .
در اين مسئله نيز بين فقها اختلاف نظري مشهود نيست بلكه به طوريكه از كلام شيخ در مبسوط استحظار مي گردد ، اين نظر مورد اتفاق مسلمين اعم از عامه و اماميه مي باشد .
توجيه اين مطلب نيز روشن است زيرا كه نماآت متصل تابع عين بوده و مورد تعلق شفعه محسوب ميگردد بنابراين هر چند كه در ملكيت مشتري اين نما حاصل شده باشد ، مشمول تعلق شفعه مي باشد .
در خيارات هم حكم از همين قرار است يعني نماآت متصل مال كسي است كه اعمال خيار مي كند ، هرچند كه در ملكيت طرف مقابل حاصل شده باشد جهت آن هم همين است كه اين گونه نماآت تابع عين مي باشد و با نماآت منفصل تفاوت بين دارد زيرا كه آن گونه نماآت جز ميع محسوب نمي شود .
از نظر وحدت ملاك ، مستنبط از ماده 287 قانون مدني راجع به "اقاله " آن است كه در اخذ به شفعه نيز نماآت و منافع منفصله كه از زمان عقد تا زمان اخذ به شفعه در مورد معامله حاصل مي شود ،مال كسي است كه به واسطه عقد مالك شده است ( مشتري ) زيرا نماآت و منافع در ملكيت تابع عين هستند و نماآت متصله مال كسي است كه در نتيجه اخذ به شفعه مالك ميگردد ( شفيع ).
مضافا بر اينكه در مورد شفعه ادله و نصوص وارده تصريح دارد بر اين مطلب كه شفيع با پرداخت تمن مالك هسته مبيعه مي گردد ، و با توجه به اينكه در بسياري از موارد نماآت متصله در مقام هعمال شفعه موجود است ، معذلك گفتگويي از آن به ميان نيامده است و به همان صورت مطلق بيان گرديده است لذا مي توان به اطلاق مقامي 1 به اصطلاح اصول فقه تمسكنمود و نماآت متصل را مال شفيع دانست .
مطلب سوم " ... ولي مشتري مي تواند بنايي را كه كرده و يا درختي را كه كاشته قلع كند ."
بموجب اين بخش از ماده فوق هرگاه مشتري قبل از اعمال حق شفعه توسط شفيع ، مبادرت به احداث بنا و يا غرس درخت نموده باشد ، پس از اخذ به شفعه اين حق براي او وجود دارد كه بنا يا درخت را قلع كند .
طبيعي است كه مشتري از آنجا كه پس از عقد مالك مبيع مي گردد ميتواند هرگونه تصرفي در جمع خريداري خود بنمايد بنابراين هر گاه مشتري در مبيع تصرفاتي بنمايد و اموالي از خود به آن اضافه نمايد و شريك اخذ به شفعه نمايد پي از اخذ به شفعه مشتري مي تواند آنها را جدا نموده و بردارد زيرا تصرفات مشتري در زماني صورت گرفته كه مال مورد شفعه در ملكيت مشتري بوده ولي در آن بنا و درخت ايجاد نموده است و اين گونه اشيا و اضافاتي كه توسط مشتري ايجاد شده ملك مشتري است و خارج از مورد شفعه است و اصل مالكيت اقتضا دارد كه به ملكيت او باقي بماند .
فقها تصريح كرده اند كه حتي استيذان هم از شفيع لازم نيست زيرا هرچند كه زمين ملك شفيع گشته است ولي چون تنها حصه مبيعه مورد تعلق شفعه همان زمين است و بنا و درختان آن زمين كه توسط مشتري ايجاد گرديده در ملك مشتري باقي است ، لذا مي تواند اموال خويش را از آن مكان ازاله نمايد . نظير زماني كه خانهاي را صاحب خانه اي مي فروشد و پس از انجام معامله در هنگام تحويل مبادرت به تخليه منزل مي كند و اموالي كه متعلق به اوست و داخل در مبيع نيست از آنجا خارج مي سازد .
بايد توجه داشت كه اينگونه اضافات با نماآت متصله كه توابع عرفي مبيع است و مورد تعلق شفعه قرار مي گيرد تفاوت دارد زيرا در آنگونه موارد حصه مبيعه نمو كرده است ولي در اينجا حصه مبيعه همان زمين است و بنا و درخت جزئي هستند كه توسط مشتري به حصه مبيعه افزوده شده اند و واضح است كه شفعه تنها به حصه نبيعه تعلق ميابد.
صورت مسئله : در اينجا ممكن است اين سوال مطرح شود كه اصولا صورت مسئله فوق چيست و چگونه ممكن است اتفاق بيفتد در حاليكه پس از انجام معامله توسط احد شريكين شفيع قهرا به نحو مشاع مالك حصه خويش است و بنابراين با توجه به مشاع بودن ملك مشتري شرعا و قانونا مجاز به تصرف در حصه مبيعه و احداث بنا و غرس اشجار بدون استجازه از شفيع نمي باشد .
در پاسخ مي گوييم كه صورت مسئله چنين است كه مثلا زيد از يكي از شريكين حصه را خريداري نموده در حاليكه شريك ديگر غائب و يا صغير بوده است ، مشتري به دادگاه درخواست داده و دادگاه با توجه به غيبت و يا صغر شريك تقسيم نموده است ، پس از تقسيم ، مشتري مبادرت به احداث بنا يا غرس اشجار در حصه خويش كرده و پس از حضور شريك و يا بلوغ وي اخذ به شفعه نموده زيرا حق وي باقي بوده است . و يا مثلا حصه مبيعه مفروز بوده و در ممر و مجري مشترك بوده است و از اين جهت حق شفعه ايجاد شده و قبل از اطلاع شفيع مشتري مبادرت به احداث بنا و غرس اشجار نموده است . 1
چند مسئله
قانون مدني در ذيل ماده مورد بحث بيش از مطالب سه گانه فوق را معترض نشده است ولي در رابطه با همين موضوع مسائلي قابل طرح است كه ما با استفاده از منابع فقهي به تبيين آنها مي پردازيم .
مساله 1 0 هر گاه در اثر قلع بنا و يا امثال آنها خرابي و نقصي در حصه مبيعه ايجاد گردد آيا مشتري مكلف به ترميم و جبران آن ميباشد يا خير ؟
در اين مسئله بين فقهاي اماميه دو نظر وجود دارد :
نظريه اول اين است كه : مشتري هيچ گونه تكليفي در اين زمينه ندارد تسطيح زمين براو واجب است و نه جبران ضرري كه از عمل او ناشي مي گردد .
محقق در شرايع اين نظر را پذيرفته مي گويد : " و لا يجب اصلاح الارض " يعني واجب نيست اصلاح زمين ، صاحب جواهر در تاييد نظر شرايع ، اين قول را به علامه در قواعد و شيخ در مبسوط نسبت داده است . 1
توجيه اين مسئله آن است كه مشتري هيچ گونه ضمانتي نسبت به عيوب و خساراتي كه قبل از مطالبه ، هنگامي كه مالك مال بوده و به موجب تصرف او پديد آمده است ، ندارد زيرا كه تصرف در ملك خويش بوده و نه در ملك ديگري ، به همين جهت بعد از مطالبه ، نسبت به عيوب ونقائصي كه در اثر تخليص مال مورد شفعه و تسليم آن به شفيع با توجه به مواخذه وي بوجود آمده است ، ضامن نمي باشد .
نظريه دوم اين است كه : خريدار مكلف است زمين را تسطيح نموده و خرابه هاي حاصله را ترميم كند .
صاحب جواهر مي فرمايد : " اين نظريه مورد تمايل ابي علي ونيز مقدس اردبيلي ميباشد.)) واضافه مينمايد كه حتي اگر نقصي باقي ماند مشتري موظف است كه ارش ان را به شفيع بپردازد .
پيروان اين نضريه چنين توجيه مينمايند كه پس از اخذ و مطا لبه شفه هرگونه تصرف در حصه مبيعه توسط مشتري
تصرف درملك ديگري محسوب ميگردد ومشتري ضامن خواهد بود پس تخريب و قلع در ملك وي واقع شده
وعيوب حاصله پس از اخذ به شفع ميباشد وشايد بتوان از مفهوم مخالف صدر ماده 818 قانون مدني هم همين نظر را استنباط كرد .
به نظر مي رسد قول اول اقوي است . زيرا هر چند مباشر در ايجاد خسارت وارده مشتري مي باشد ولي شفيع خود سبب است زيرا وي با اخذ به شفعه و درخواست قلع بنا و اشجارخسارت مربوط را باعث شده است و ترديدي نيست كه در اين مورد سبب اقوي از مباشر است وانگهي مقتضاي اصل برائت از ضمان است تا دليلي بر آن اقامه گردد كه چنين دليلي وجود ندارد .
مساله 2 0 آنچه در مساله قبل بيان شد مربوط به موردي بود كه ازاله و قلع توسط مشتري و با ميل و رغبت وي صورت گيرد . اعم از آن كه از شفيع راضي باشد يا نباشد حال اگر شفيع درخواست قلع يا اضاله ابنيه مذكور نمايد ولي مشتري امتناع ورزد شفيع چه خواهد كرد و آثار حقوقي مترتب بر آن چه خواهد بود ؟
مرحوم محقق در متن شرايع مي گويد : " هرگاه مشتري از قلع امتناع ورزد شفيع مخير است كه با پرداخت ارش خسارات وارده به مشتري اقدام به ازاله نمايد و يا اگر مشتري راضي گردد قيمت ابنيه و درختان را به وي بپردازد و آنها را مالك شود و يا از اعمال شفعه صرف نظر نمايد . "
مرحوم شهيد در كتاب مسالك در تبين نظر مرحوم محقق مي فرمايد :
" ... زيرا مشتري در ملك خويش تصرف نموده و احداث ابنيه كرده و نسبت به اقدامات مالكانه خويش مجاز بوده است و نمي توان با وي معامله غاصب نمود و هر چند به موجب ادله و نصوص شفعه مالكيت او سلب گرديده ولي براي تخريب ابنيه وي بدون پرداخت ارش مجوزي وجود ندارد كما اينكه در مال موهوب اگر درختي كاشته يا بنايي حادث شده باشد پش از رجوع راهب نمي توان بدون پرداخت ارش اقدام به تخريب نمود 1 " .
مرحوم محقق تملك بدون رضايت مشتري را تصور نكرده اند و در شق دوم كه قيمت ابنا و اغراض را شفيع مي پردازد باز به رضايت مشتري منوط نموده است . چرا كه انتقال ملك بدون رضايت مالك است كه برخلاف اصل مالكيت مي باشد . به نظر ميرسد هيچ از فقها قائل به چنين اختياري يعني تملك قهري ( شفيع بدون رضايت مشتري قيمت عادله بنا درختان را به او بدهد و آنها را در تملك نمايد ) نشده باشد ، زيرا كه با اصول مذهب اماميه و قواعد فقهيه منافات دارد.
شيخ در فرض مسئله چنين گفته است : " به شفيع مي گوييم تو مخيري كه يكي از اين سه راه را انتخاب كني : 1- ترك شفعه 2- اخذ به شفعه نمايي و قيمت تاسيسات را بپردازي 3- اجبار به قلع كني وارش نواقص حاصله در اموال مشتري را بپردازي .2
شايد بعضي از شق دوم كلام شيخ چنين استنباط نموده اند كه ايشان تملك قهري را پذيرفته اند و حال آنكه همان طور كه گفته اند با توجه به اصول و قواعد فقهيه ، مسئله اي مبني بر تملك قهري جز در موارد خاص كه دليلي قطعي بر آن موجود باشد ، در فقه اماميه مشهود نيست ، لذا كلام شيخ را نيز بايد بر همان صورت رضايت مشتري حمل نمود .
در مقابل نظريه مرحوم محقق در شريعه ، قول ديگري در بين فقها وجود دارد و آن اينكه : "" شفيع در صورت تخريب ، ملزم به پرداخت ارش نيست . "
اين نظر را علامه در مختلف مطرح و در تذكره تقويت كرده است . 1
مرحوم صاحب جواهر علي رغم قول ماتن همين نظر را پذيرفته و آن را چنين توجيه كرده است :
مشتري موظف بوده است كه پس از مطالعه شفعه توسط شفيع اقدام به ازاله نمايد و خسارتي را كه از اين ناحيه مشتري متحمل مي گردد به موجب عملكرد خويش است كه در زمين مورد استحقاق شفيع انجام داده است وانگهي مشتري با امتناع از ازاله و ابقا اموال خويش در زمين ديگري ، ظالم و تجاوزگر محسوب مي گردد و هرچند ابقا حق احداث داشته است ، ولي اين حق مستلزم استدامه نمي باشد زيرا از ناحيه مالك اجازه تصرف صادر نگشته است و همانگونه كه اگر مالي نزد شخصي وديعه باشد ، پس از مطالبه صاحب مال هرگونه تصرف از ناحيه آن شخص بدون اجازه مالك صورت گيرد ، تعدي محسوب مي گردد در اين مورد نيز تصرفات مشتري پس از مطالبه موجه نبوده و اضاله و قلع آن به عهده مشتري خواهد بود لذا خسارت وارده بر اموال او موجب پرداخت ارش توسط شفيع نخواهد بود و داخل در جمله امام ( ع ) مي شود كه فرموده است : " ليس لعرق ظالم حق " يعني ريشه درخت ظلم ذي حق نمي باشد كه كنايه از آن است كه احترام و ضماني نسبت به اموال او وجود ندارد ، و لذا اگر در ضمن تخريب بناي او خسارتي وارد آمد ضمان آور نخواهد بود و موجب ارش نخواهد شد . 2
به نظر ما اين قول با قواعد بيشتر تطبيق مينمايد ، زيرا مضافا به آنچه گفته شد ، ادله و نصوص شفعه دلالت دارد كه شفيع با پرداخت ثمن مالك حصه مبيعه مي گردد و ذكري از ارش حاصله در اثر تخريب بنا به ميان نياورده است با توجه به اينكه تخريب ساختمان و تبديل آن به مصالح ساختماني موجب خسارت فاحشي مي باشد و احداث بنا و غرس درخت در ارضي قبل از اخذ به شفعه نيز چندان نادرالوقوع نمي باشد ، لذا مي توان با استفاده از اطلاق ادله و نصوص به عدم لزوم پرداخت ارش توسط شفيع نظر داد .
نظر قانون مدني : قانون مدني ايران نيز همان طور كه مشتري اقدام به تخليه زمين ننمايد و شفيع طالب اين امر باشد ، به ميان نياورده و فقط اين حق را به مشتري داده است كه بنا و درختان خويش را قطع نمايد .
نظر فقهاي عامه : در ماده 1044 الجمله چنين آمده است : " اگر مشتري بر بنا مورد شفعه چيزي بيفزايد ، مانند آنكه رنگ آميزي نمايد ، شفيع مخير است بين آنكه از اخذ به شفعه صرف نظركند يا آنكه ساختمان را تملك نموده و ثمن بنا و زياده را مجموعا بپردازد و اگر مشتري چيزي در عقار مورد شفعه احداث نموده باشد ، مانند ساختمان و يا درخت ، شفيع مختار است كه يا از حق خويش صرف نظر كند و يا اگر مايل است مشفوع را با پرداخت ثمن و قيمت ابنيه و اشجار تملك نمايد و نمي تواند مشتري را مجبور به قلع ابنيه و اشجار سازد .
اين ماده با فتواي ابي يوسف وطحطاوي و شافعي و مالك موافق است ولي با قول ابي حنيفه مخالف مي باشد . 1
احمد ابن حنبل ، امام فرقه حنابله ميگويد : " اگر خريدار در ملك مشفوع چيزي افزوده دو صورت دارد يكي اين كه شيئي بعد از قلع از زمين ، خود ارزش مستقل دارد و قلع آن هم به زمين ضرر نمي زند ( مثل بنا و درخت و كشت ) يا اينكه بعد از كندن زمين ، خود قيمت مستقل ندارد ( مثل نقاشي و رنگ آميزي ) در صورت اول شفيع مخير است بين آنكه بنا و اشجار مشتري را با تاييديه قيمت آن ( علاوه بر ثمن ) اخذ كند يا اين كه آن را خراب كند و زمين خالي را اخذ نمايد در صورت دوم كه خرابي شيئي مضربه ملك است شفيع مي تواند آن راجبرا تملك نمايد و مشتري كه خود در زمين متعلق حق غيره بنا نموده بايد ضرر حاصله را تحمل كند شافعي و مالك مي گويند در هر دو حال شفيع مخير است كه بنا و درخت را به قيمت روز اخذ به شفعه نمايد ، زيرا خريدار كه در ملك خويش تصرف نموده متعدي نموده كه با او رفتار متعدي بشود . 1
ارش اخذ شده توسط مشتري
ماده 820 قانون مدني : " هرگاه معلوم شود كه مبيع حين البيع معيوب بوده و مشتري ارش گرفته است ، شفيع در مورد اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن كسر مي گذارد .
حقوق مشتري در مقابل بايع راجع به درك مبيع ، همان است كه در ضمن عقد بيع مذكور شده است . "
ماده فوق شامل دو قسمت ظاهرا جداگانه است كه ظاهرا به شرح هر يك مي پردازيم :
هرگاه معلوم شود كه مبيع حين البيع معيوب بوده و مشتري ارش گرفته است ، شفيع در موقع اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن كسر مي گذارد ... "
توضيحا آنكه : در مواقعي كه مبيع معيوب درمي آيد مشتري مخير است كه معامله را فسخ كندو يا تفاوت صحيح و معيوب ( ارش ) را به نسبت ثمن المسمي از بايع مطالبه كند . البته در بعضي موارد براي مشتري ، تنها راه دوم قابل تصور است ، مثل مواقعي كه مشتري قبل ازآگاهي به عيب مبيع ، تصرفات تغيير دهنده اي در آن نموده باشد حال اگر قبل از آنكه شفيع اخذ به شفعه نمايد ، مشتري به علت معيوب در آمدن مبيع مختارا و يا به علت تصرف در مبيع ، از باع ارشگرفته باشد ، شفيع در هنگام مواخذه شفعه و تحويل ثمن ، به مقدار ارش از ثمن كسر نموده و مابقي را تسليم مي نمايد . 1
زيرا شفيع در اخذ به شفعه بايد ثمن را به مشتري بدهد و در مورد مزبور ارش جزئي از ثمن است بنابراين بعد از آنكه ارش توسط بايع پرداخته شد ، گوئي جزئي از ثمن كسر گرديده ، و لذا شفيع كه ملزم به پرداخت ثمن مي باشد ،همان مقداري را خواهد پرداخت كه مشتري پرداخته ( با محاسبه مقداري كه مسترد نموده ) است. ولي اگر مشتري پس از توجه به عيب توجه به عيب ، به همان صورت راضي شده و به بايع مراجعه ننموده و مطالبه ارش نكرده باشد ، به مفهوم صدر ماده 820 ، شفيع نمي تواند در صورت مذكور مدعي ارش گردد بلكه با تمامي ثمن را مي پردازد و اخذ به شفعه مي كند و يا صرف نظر مي نمايد . زيرا شفيع مكلف به پرداخت تمامي ثمن مي باشد و ثمن همان چيزي است كه عقد بر آن جاري گشته است مشهور فقها 2 بر اين نظرند و قانون مدني از نظريه مشهور پيروي كرده است .
قسمت دوم : " ... حقوق مشتري در مقابل بايع راجع به درك بيع همان است كه در ضمن عقد بيع مذكور شده است . "
ذيل ماده 820 ق . م به صورت ظاهر مطلبي است مستقل مبني بر اينكه : بايع در مقابل مشتري ضامن درك است يعني همان طور كه به موجب ماده 817 ق . م مشتري در مقابل شفيع ضامن درك بود . همچنين بايع نيز در مقابل مشتري طبق مواد 390 و 391 ق . م ضامن درك خواهد بود لذا شايد بتوان گفت كه چنانچه اين قسمت از ماده در ذيل همان ماده 817 ق . م ملحوظ مي گرديد متناسب تر مي نمود .
والسلام

منابع:

1- براي توضيح بيشتر به كتاب قواعد فقه اثر نگارنده مواجه شود .
2- ماده 287 قانون مدني
1- جواهر الكلام ،ج 37 ، ص 357 – الحدائق الناضره ،ج4 ، ص 1268
1- رجوع به قواعد علامه ،افست فم ،ص 214
2- تحرير الوسيله امام خميني ،ج 1 ، ص 559 ،مساله 2
1- حقوق مدني دكتر امامي ج 2 ، ص 44
2- قواعد الاحكام علامه ، افست قم ، ص 214


5 :شماره انتشار
1365/03/00 :تاريخ انتشار


Copyright © 2003 Tehran Justice Administration. All rights reserved.


صفحه اصلي

بانك قوانين كشور

بانك مقالات حقوقي

فرم درخواست

درباره

ارتباط با ما

دادگستري استان تهران